裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第311號刑事判決
裁判日期：民國101年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第311號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔣承霖選任辯護人柳聰賢律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第31237號），本院判決如下：
主文蔣承霖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（不含包裝袋玖個，驗後淨重各如附表編號1至9所示），均沒收銷燬之。外包裝袋玖個、電子磅秤壹個、SIM卡壹張（門號0000000000號）、夾鍊袋貳包（含外包裝袋貳個，共壹佰捌拾捌個），均沒收之。
事實
一、蔣承霖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，屬違禁物，未經許可，不得販賣、持有。竟基於意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，並於民國100年10月22日凌晨1時許，在高雄市鳳山區澄清陸橋下，向姓名年籍均不詳綽號「 阿華 」之成年男子，以新臺幣（下同）4萬元之代價，販入第二級毒品甲基安非他命1包後，再自行分裝為9小包，欲伺機賣出牟利後，再將4萬元返還阿華。嗣經警於100年10月25日15時許，前往高雄市○○區○○○路○○○號益大飯店1107室蔣承霖居所盤查，經蔣承霖同意後，在上開居所執行搜索，扣得甲基安非他命9包（不含包裝袋9個，驗餘淨重各如附表編號1至9所示；又向阿華購入之部分不詳重量之甲基安非他命，業於查獲前經蔣承霖自行施用完畢）、蔣承霖所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之外包裝袋9個、電子磅秤1個、SIM卡1張（門號0000000000號）；蔣承霖所有供預備販賣第二級毒品甲基安非他命所用之夾鍊袋2包（含外包裝袋2個，共計
188個）。又蔣承霖於警方未有相當跡證可合理懷疑其意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命前，主動坦承該意圖營利而販入犯行，而願接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠被告警詢時之陳述部分（參本院101年5月23日勘驗筆錄）：
按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有刑事訴訟法第100條之1第1項情形外，其不符之部分，不得作為證據，同條文第2項定有明文。查被告於警詢時，關於有無販賣第二級毒品甲基安非他命之陳述部分，核與警詢筆錄之記載未盡相符，業經本院當庭勘驗屬實（見本院訴字卷第40頁背面第19行以下至第44頁第16行），且本案亦查無同條文第1項但書情形，是被告於警詢時關於上開陳述部分，自應以勘驗之結果為準，其不符部分應認無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用之證據，其中傳聞證據部分，經被告及其辯護人及檢察官於本院審理中均同意作為證據使用（被告及辯護人關於證據能力之陳述，前後有所歧異，以最後一次之陳述為主，見本院訴字卷第73頁第18至25行），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
二、訊據被告蔣承霖否認有何意圖營利而販入甲基安非他命之犯行，辯稱：本件應僅成立意圖販賣而持有甲基安非他命犯行等語。經查：
㈠被告於100年10月22日凌晨1時許，在高雄市鳳山區澄清陸
橋下，向姓名年籍均不詳綽號「阿華」之成年男子，以4萬元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命1包後，再自行分裝為9小包。嗣警方於100年10月25日15時許，前往高雄市○○區○○○路○○○號益大飯店1107室被告居所盤查，經被告同意後，在上開處所執行搜索，扣得如附表一所示甲基安非他命9包（不含包裝袋9個，驗餘淨重各如附表編號1至
9所示）之事實，業經被告蔣承霖於偵查及本院審理中自承在卷（見偵卷第49頁第14至21行、本院訴字卷第21頁背面倒數第5行以下），核與證人 黃雅玲 、 曾智君 於警詢或本院審理中證述之情節相符（偵卷第12頁第16至25行、第71頁背面倒數第6行以下至第72頁第3行）。此外，復有搜索扣押筆錄、現場照片在卷可稽（第20至23頁、第36至39頁）。又扣案之白色晶體9包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確均含甲基安非他命成分（驗後淨重各詳如附表編號1至9所示），有該院101年1月17日檢驗報告在卷可稽（見本院審訴卷第15至23頁）。是此部分事實，洵堪認定。
㈡按所謂販賣者，並不以販入之後復行出賣為要件，祗要以營
利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。而所謂意圖販賣而持有毒品者，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意販賣者而言。故如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院95台上字第1310號判決參照）。查被告於警詢時自承：警方在其所投宿之益大飯店1107室所查扣之甲基安非他命毒品，在
10月22日購入時，即有販賣意圖，但尚未賣出等語（本院訴字卷第41頁第2至24行、第43頁第2至12行）。嗣於偵查中及本院準備程序中亦自承：其友人見其經濟不好，先提供上開甲基安非他命予其賣賣看，看其賣出的結果如何，再與其算錢等語（見偵卷第48頁倒數第2行以下至第3行、第49頁第2至10行、本院訴字卷第21頁背面倒數第5行以下）。
足見被告於向阿華購買甲基安非他命時，即欲伺機賣出牟利，再將4萬元返還阿華。並非因其他原因而持有，嗣於持有期間再起意販賣甚明。因邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一，本件被告如無牟利意圖，何致干冒販毒遭逮捕罹於重罪之風險，是被告販入上開第二級毒品甲基安非他命顯有營利之意圖，至為明顯。依前開判決意旨，被告應係成立販賣甲基安非他命，而非意圖販賣而持有甲基安非他命。被告辯稱：本件應成立意圖販賣而持有甲基安非他命等語，容有誤會。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、按對於未發覺之犯罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條定有明文。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第64
1號、75年台上字第1634號判例要旨可參）。另施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。準此，如行為人意圖營利而販入毒品，目的除部分供己施用外，部分則欲販出以營利，雖僅有一持有行為，但施用毒品之持有行為，與販賣毒品之持有行為，係不同之犯罪型態，法律評價不同，應各自為施用或販賣毒品之行為所吸收，而各自成立施用或販賣毒品罪，並應數罪併罰。即施用毒品之持有行為，因與販賣毒品行為，並無垂直之吸收關係，不應為販賣行為所吸收。是行為人如因持有毒品而遭查獲，且在現存證據上僅能合理懷疑其單純持有毒品或基於施用之目的而持有毒品，則持有毒品行為既被查獲、發覺，縱行為人事後坦承施用毒品，該施用毒品行為因已被查獲發覺，而不生自首之效力。又因查獲之初，既無相當跡證可合理懷疑行為人欲販賣而持有毒品，則行為人雖被查獲持有毒品，但僅止於施用毒品之持有行為，販賣而持有毒品之行為，則未被查獲、發覺，是如行為人事後坦承持有毒品之行為係欲販賣，在施用毒品之持有行為，與販賣毒品之持有行為，係屬不同犯罪型態；且施用毒品與販賣毒品係數罪併罰下，行為人坦承上開販賣情事，應已發生自首之效力，尚難僅因施用而持有毒品之行為被查獲，即認販賣行為不生自首之效力。經查：本件被告為警查獲前，並無任何跡證顯示被告意圖營利而販入甲基安非他命，係被告於警方搜索後，主動向警方供出意圖營利而販入甲基安非他命之事實，業據證人即當時執行搜索之高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所警員曾智君於本院審理時證稱：100年10月25日15時許前往益大飯店時，向該飯店櫃檯人員詢問有無可疑份子，經該飯店櫃檯人員告知被告所居住之房間出入份子較複雜，即前往該房間執行臨檢，在未開房門之前，並無任何跡證顯示被告持有毒品或意圖營利而販入毒品。因被告持有之9包甲基安非他命，可能辯稱僅係施用毒品所用，故被告自己坦承毒品之來源、意圖營利而販入毒品前，在無證人指證下，僅係心裡懷疑販賣而已，不會移送被告販賣或意圖販賣而持有等犯行等語明確（見本院訴字卷第71頁背面倒數第6行以下至第72頁第
3行、第72頁第17行以下）。足見警員雖於被告住處查獲9小包甲基安非他命毒品、電子秤及夾鍊袋等物，然因被告持有該9小包毒品，可能係單純持有、施用；且扣案電子秤及夾鍊袋亦有可能係基於販賣以外之原因而取得，與本件並無直接關聯，是在無其他通訊監察譯文、購毒者之指訴等相關跡證顯示被告販賣毒品下，警員主觀上雖懷疑被告可能有販賣毒品之犯行，但應僅止於心理單純懷疑而已，尚難謂有何確切之根據得為合理之懷疑，是本案員警應僅查獲被告施用毒品、施用而持有毒品之犯行，至被告意圖營利而販入甲基安非他命、販賣而持有甲基安非他命等犯行，則係被告主動供出後始而查獲之事實，應堪認定。從而，被告既在有偵查犯罪權之公務員發覺犯罪事實之前，向警員告知自己的犯行，且不逃避接受裁判，則被告所為，確已該當刑法第62條自首之要件。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販入後持有第二級毒品甲基安非他命之行為，固屬應予處罰之非法持有行為，惟被告既係基於意圖營利而販入持有該第二級毒品甲基安非他命，則其持有之低度行為，自應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於偵查中已坦承基於意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之事實；嗣雖於本院審理中認上開行為應僅成立意圖販賣而持有犯行，但因被告已坦承上開事實，僅爭執法條之適用，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告於警方未發覺其係基於販賣而持有第二級毒品甲基安非他命係意圖營利而販入之前，主動坦承犯行，而願接受裁判之事實，堪認符合自首之要件，業經本院認定如前，依刑法第62條前段，減輕其刑。
又被告有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條之減輕原因，則依刑法第70條之規定，遞減其刑。
五、爰審酌被告正值青年，僅為圖一己私利，明知甲基安非他命毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍欲販售毒品而牟利，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，惟念及本案係警方於偶然間查獲，並無相關通訊監察譯文或證人指訴，且被告於偵審中坦承犯行，犯後態度尚稱良好，毒品數量非大，尚未流入市面造成更大危害；暨兼衡被告品行、生活狀況、智識程度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，乃酌情量處如主文所示之刑。
五、扣案之甲基安非他命9小包（不含包裝袋，驗後淨重詳如附表編號1至9所示），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年1月17日檢驗報告在卷可稽，且係被告販入後未及出售即遭查獲之毒品甲基安非他命，屬不受法律保護之違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收之）。另如附表編號1至9號所示包裝袋共9個）、電子磅秤1台、SIM卡1張（門號0000000000號，至於行動電話空機則非被告所有），均係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，業經被告自承在卷（見本院訴字卷第76頁背面第3至11行），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收【因上開物品，業已扣案，故無庸諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額】。扣案之夾鍊袋2包（含外包裝袋2個，共188個），係被告所有，預備供販賣甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷（見本院訴字卷76頁背面第13至16行），應依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。至扣案之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.012公克，驗後淨重0.007公克）、已使用過玻璃球3顆、安非他命吸食器1組、K盤1個（含卡片）、HTC牌行動電話1支（不含SIM卡）、VIBO牌行動電話1支（含
SIM卡1張，門號0000000000號），惟或無證據證明與本案被告販賣第二級毒品犯行有關，或非被告所有，且檢察官亦未聲請宣告沒收違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、刑法第38條第1項第2款、第62條規定，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國101年7月20日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官葉文博法官謝文嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳惠芳中華民國101年7月20日附表一：扣案甲基安非他命9包、愷他命1包之檢驗結果（本院
審訴卷第15至23頁、第24頁）┌──┬───────────────────┬───────┐│編號│檢驗結果│外觀及送驗說明│├──┼───────────────────┼───────┤│1│含第二級毒品甲基安非成分│晶體│││驗前淨重1.561公克，驗後淨重1.556公克││├──┼───────────────────┼───────┤│2│含第二級毒品甲基安非成分│晶體│││驗前淨重1.552公克，驗後淨重1.547公克││├──┼───────────────────┼───────┤│3│含第二級毒品甲基安非成分│晶體│││驗前淨重1.551公克，驗後淨重1.546公克││├──┼───────────────────┼───────┤│4│含第二級毒品甲基安非成分│晶體│││驗前淨重1.523公克，驗後淨重1.518公克││├──┼───────────────────┼───────┤│5│含第二級毒品甲基安非成分│晶體│││驗前淨重1.551公克，驗後淨重1.546公克││├──┼───────────────────┼───────┤│6│含第二級毒品甲基安非成分│晶體│││驗前淨重1.539公克，驗後淨重1.534公克││├──┼───────────────────┼───────┤│7│含第二級毒品甲基安非成分│晶體│││驗前淨重1.535公克，驗後淨重1.53公克││├──┼───────────────────┼───────┤│8│含第二級毒品甲基安非成分│晶體│││驗前淨重1.563公克，驗後淨重1.558公克││├──┼───────────────────┼───────┤│9│含第二級毒品甲基安非成分│晶體│││驗前淨重0.006公克，驗後淨重0.004公克││├──┼───────────────────┼───────┤│10│含第三級毒品愷他命成分│白色粉末│││驗前淨重0.012公克，驗後淨重0.007公克││└──┴───────────────────┴───────┘