裁判字號：臺灣屏東地方法院101年易字第579號刑事判決
裁判日期：民國101年09月05日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度易字第579號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告潘勝輝被告鍾順英上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1679號），本院判決如下：
主文潘勝輝犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之香蕉刀壹支沒收。
鍾順英無罪。
事實
一、潘勝輝前於民國97年間，因過失傷害案件，經法院判處有期徒刑3月確定，甫於99年3月12日因徒刑執行完畢出監，卻仍基於意圖為自己不法之所有及竊盜之犯意，於101年2月
8日21時30分許，攜帶其所有之金屬材質，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之香蕉刀一支，騎乘車號000－000號重型機車，行經 鄭進財 所種植，而將採收權出售予 林聖雄 之坐落屏東縣屏東市大洲里大洲橋旁 高麗 菜園旁，趁無人注意之際，攜帶香蕉刀侵入上開高麗菜園內後，即使用上開香蕉刀竊取該高麗菜園內之高麗菜9粒（共約值新臺幣一千元）得手，欲供食用等。惟潘勝輝尚未離開上開高麗菜園前，即為前往高麗菜園巡視之鄭進財發現，打電話通報友人前往協助後，為警據報前往上開高麗菜園而當場查獲，並扣得上開遭竊之高麗菜9粒（已發還林聖雄）及潘勝輝所有供上開竊盜犯罪使用香蕉刀一支。
二、案經林聖雄訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、卷附照片6張（警卷）、現場照片1張（偵卷），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
二、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158條之3定有明文。
查警員 劉顯欽 於偵查中雖曾經檢察官傳喚到庭作證，惟檢察官並未命其具結，即就案發時發現被告潘勝輝、鍾順英等之經過為證述，則劉顯欽未經檢察官依證人訊問程序命具結後所為訊問之證述，既未經具結，則其於偵查中所為之供述，依證據絕對排除法則乃無證據能力，應認不得作為認定本案事實證據之用（惟可作為彈劾其他證人證詞是否具可信性之用）。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案除了上述一、二外，公訴人及被告2人對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分（被告潘勝輝部分）
一、訊據被告潘勝輝自警、偵及本院審理時均坦承犯罪（被告潘勝輝於警詢時業已表示其係用自備的香蕉刀割取高麗菜，其於本院審理最初雖改稱竊盜高麗菜時並未使用到香蕉刀，警察香蕉刀是在其機車行李箱內扣得云云，但經本院傳喚證人鄭進財到庭後，鄭進財具結後證稱以扣案遭被告竊取高麗菜之情形，一定是用割的，不可能是用拔的等語，被告潘勝輝其後亦坦承其是用刀子割的，後來在警察來之前，其再把刀子放到機車裡等，被告潘勝輝再經本院詢問後亦坦承攜帶兇器竊盜犯行），此外並有告訴人林聖雄於警詢之指訴、證人鄭進財於偵查及本院之證述、卷附之搜索、扣押筆錄扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、照片6張、現場照片1張等，足認被告潘勝輝前揭自白與事實相符，本案事證明確，被告潘勝輝之犯行洵堪加以認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨參照）。扣案之香蕉刀1支為金屬材質（警卷第24頁下方），且可作為割取高麗菜之用，應頗為銳利，為足以為殺傷人之生命、身體之器械，係具有危險性之兇器無訛。核被告潘勝輝所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告潘勝輝有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告潘勝輝受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告潘勝輝不思自食其力及以正當途徑滿足其物質需求，竟為貪一時之慾，而以攜帶兇器之方式為竊盜犯行，影響社會治安頗鉅，並對被害人之人身、財物安全造成嚴重侵害，其行為並構成累犯應予加重，惟被告潘勝輝所竊之物品均已返還被害人，及被告潘勝輝之年紀非輕、已坦承犯行態度尚可，兼衡被告潘勝輝之素行、本案犯罪之手段、動機、目的、經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之香蕉刀1支，係被告潘勝輝所有供其犯事實欄一之加重竊盜犯行時使用之物，自應依刑法第38條第1項第2款規定加以沒收。
叁、無罪部分（被告鍾順英部分）
一、公訴意旨另以：被告鍾順英與被告潘勝輝為夫妻，渠等二人係共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，而於101年
2月8日21時30分許，由潘勝輝攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之香蕉刀一支，共乘車號
000－000號重型機車，行經鄭進財所種植，而將採收權出售予林聖雄之坐落屏東縣屏東市大洲里大洲橋旁高麗菜園旁，趁無人注意之際，由鍾順英在旁把風，推由潘勝輝攜帶香蕉刀侵入上開高麗菜園內，使用上開香蕉刀竊取該高麗菜園內之高麗菜9粒得手，欲供渠等食用，因認被告鍾順英係與被告潘勝輝共犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。
三、本案公訴人認被告鍾順英涉犯前揭罪責，無非係以被告潘勝輝、鍾順英警、偵時之供述、告訴人林聖雄於警詢之指訴、證人劉顯欽於偵查中之陳述、證人鄭進財於偵查中具結後之證述、卷附之搜索、扣押筆錄扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、照片6張、現場照片1張等為其論據。訊據被告鍾順英自始即否認犯罪，辯稱：伊左手腕受傷無法騎車，伊是被載去的，伊先生說要小便，他說要割幾顆回去煮，伊要阻止他，但他不聽，伊本來想坐計程車先回去，可是那條路車很多，伊攔不到計程車，伊又回頭了，伊是有問一個開貨車的有沒有車可以坐，伊沒有在現場把風等語。
經查：
（一）就被告潘勝輝為本件竊盜高麗菜犯行，被告鍾順英當時確有在現場附近，且被告潘勝輝在將竊取高麗菜前，已先告知被告鍾順英，除被告鍾順英自始即已承認外，並有被告 鍾勝輝 於警詢之供述等，自足信為真實。
（二）次查被告潘勝輝於為本件竊盜犯行前，雖即已告知被告鍾順英，但被告鍾順英自始既均否認與被告潘勝輝有事前共犯竊盜之犯意聯絡，亦否認在被告潘勝輝為竊盜犯行時有以把風方式分擔竊盜之犯行，本院自應審酌卷內證據以判斷被告鍾順英是否有前述之事前與潘勝輝共謀、或於潘勝輝竊盜時擔任把風之犯行。查由被告潘勝輝警詢、偵查時歷次供述或證述，均只能證明潘勝輝曾於要偷割高麗菜前有告知被告鍾順英，但被告潘勝輝從未供稱或證稱在其騎機車載被告鍾順英到高麗菜園前，即有告知被告鍾順英要去偷高麗菜，是尚無任何證據證明於被告潘勝輝前往本案失竊菜園欲竊盜前，即與被告鍾順英有事前共犯竊盜之犯意聯絡。而就被告鍾順英有無於被告潘勝輝竊盜時擔任把風工作之事，被告潘勝輝雖於警詢亦稱被告鍾順英當時站立的位置可以看見其竊取高麗菜之動作，但除此之外被告潘勝輝當時並未表示被告鍾順英有把風或其他何等分擔竊盜犯罪之犯行；而被告潘勝輝於偵查時具結後之證述及本院審理時，均一再稱其告訴被告鍾順英要偷高麗菜後，被告鍾順英有說不要割，沒有叫被告鍾順英把風等，故憑被告潘勝輝之供述或證述，均不足認定被告鍾順英在被告潘勝輝竊盜時曾有把風之行為。
（三）證人林聖雄於警詢時雖供稱案發時是由被告潘勝輝動手行竊，鍾順英在外把風云云，惟查依證人劉顯欽偵查之陳述（僅作為彈劾證人林聖雄證詞之用）可知，告訴人即證人林聖雄當時並不在場，他應該沒有看見，可能是地主跟林聖雄說的等，與證人即地主鄭進財於偵查及本院具結後均只證稱其當時有在場，而未表示林聖雄當時亦有在場相符，故告訴人林聖雄警詢之上開供述，並非其在場之親見親聞，應無從證明被告鍾順英當時有在場把風。
（四）起訴書認定被告鍾順英當時有把風最重要之證據，厥為證人鄭進財在偵查中具結後之證述，然查：
⒈證人鄭進財偵查中具結後固證稱：「在101年2月8日的
前幾天就有三個人來偷，我沒抓到，我就在那裡連續守了三天，2月8日的晚上九點多我要去現場守，我剛到現場，那個女的站在我畫圓圈（以下均指偵卷第34照片）的地方，那個男的站在我畫三角形的地方。我看到那個女的化妝化的很漂亮，左手邊的芒果樹下已經有高麗菜放在那裡，那個男的還在繼續割，那個女的還有問我路要怎麼走出去，我不想打草驚蛇，然後我要打電話叫人來抓現行犯，過程中，那個女的就往照片編號1的方向走過去，過程中那個偷高麗菜的男的知道了就要跑，他往照片編號1的反方向跑過去，我就喊抓賊，附近有個宮，裡面的人出來幫忙抓，那個男的就跑到水溝裡去，捉不到那個男的，那個女的從編號1的方向又走回來，她跟我講老闆你們的路前面都是水溝，沒有辦法走，所以她又走回來，這時很多人圍過來把那個女的圍起來不讓她走，我們要確定高麗菜到底是誰偷的。那個女的就叫用喊的叫那個男的出來，那個男的才騎機車從編號1的方向往我的田這邊騎過來，車子就停在卷附摩托車處。但是那個男的不承認高麗菜是他偷的，那個女的說菜是那個男的偷的，那個男的說是那個女的偷的，我跟這對男女講，你們如果承認我就放你們走，你們如果不承認就報警，結果二個都不承認。有人罵他們後，男的才承認是他割的，事實上那個女的是在旁邊把風，所以我就報警了。報警之後他們二個就跪下來承認是他們二人的…（那個女生說她不是在旁把風有無意見？）她是在那邊把風，看到人來她會喊，所以她才會大聲跟我講說路要怎麼走，那是要讓那個男的知道。」等。
⒉證人鄭進財經本院傳喚到庭後，具結後則係證稱：「（高
麗菜田是你的嗎？）是。包給別人了。（那天看到被告二人時分別在做什麼事？）男的在田裡，有無拿刀那時晚上了我不知道，女的在問我，我開車在路上，女的問我路怎麼走，那時我是裝作不知道，我有三株芒果，但我想說讓她嚇一下就讓人走了，我只是顧一下而已，我也沒責任，既然二人不承認…我是說如果承認就放他們走了。（為什麼一個女的站那邊你就知道在把風？）我就是知道，想說另一個是去偷，我住的那邊很多過路的，我知道她說迷路，我那時是想要放人走，我也不想要那麼麻煩還要來作證，被偷的人又不是我。（那時男的在那裡做什麼？）很暗看不清楚，裡面只有高麗菜而已還能怎樣，人一定是躲在菜裡面還能做什麼，女的在外面問我，可是他們都不承認。（警方有扣到香蕉刀，刀子是有拿去田裡嗎？）那個我不知道，當時被告二人互相推卸責任說是對方割的，我是說如果承認我就放他們回去，既然兩人互相推，我也只能報案，我打給里長，里長打給警方，警方馬上就來了，他二人才跪下道歉。〔被告鍾順英稱我有跪下來，可是我沒有把風〕〔現場有些菜已拔下，是用割的還用拔的？（審判長提示警卷23頁）〕用割的啦，不是用手拔的，看照片能知道。拔起來會有一個頭（指莖），用割的是平的，警卷23頁照片沒有莖，應該是用割的。（為何警員在機車裡扣到香蕉刀？用看到他把刀放到機車裡嗎？）我只知道用刀割的會是平的。不可能是用手啦。〔（提示偵卷34頁）你在偵訊時有指認，這條路在平常晚間有很多人經過嗎？〕這條大條的有（兩根電線桿中間的那條），直的就沒有了。大條的很多人，他不知道我人面很廣。（你是先看到男的還是女的？）女的，她問我路怎麼走，我想說有個女的在菜田之前路怎麼走，我做這麼久了，怎會有一個女的在這裡問我路怎麼走，怎麼可能啊。（你從哪邊走來的？）我從電線桿中間的路走過來再左轉。（你看到女的時候，她在幹嘛？）站那裡而已，沒做什麼。我三四天前被偷一堆了。（你走到那裡之前，有其他人經過嗎？）都沒有啦。（你怎會覺得女的是在把風？）我有看到有高麗菜丟在樹下面，就在鍾順英站的旁邊的樹下。（被偷的菜園是是哪裡？）在照片左前方（圖上標記二的後面）。（女的看到你經過時，是大聲問你路怎麼走嗎？）沒很大聲，溫和地問。（這樣她先生在菜園裡聽得到嗎？）有啦，一定有聽到，就在旁邊而已。（後來你遇到女的，有馬上進菜園嗎？）沒有，我讓女的走了，我也不想抓，裡面有看到菜我也不想理，十五分後女的又走回來她怎麼走我不知道，這段期間我在追那個女的，她怎麼走我不知道，她回來時我帶了兩個人，她說路前都是水溝所以她又走回來。她先生跑很遠，再繞去騎車，我把女的抓到，女的才叫他出來。（你覺得女的有沒可能只是待在那裡她並不想把風？）這我不知道。…（被告二人有無互相推責任？）推是有。」等。
⒊由上述鄭進財之證詞可知，實際上證人係因當時有見到被
告潘勝輝在高麗菜園裡，鍾順英在菜園旁邊馬路上，鍾順英站的旁邊並有潘勝輝偷割的高麗菜，及鍾順英於證人靠近時即詢問證人路要怎麼走，所以才認為鍾順英當時是要為潘勝輝把風，亦即在有人路過時提醒潘勝輝等，但證人 潘進財 於偵查時證稱被告鍾順英是大聲向其問路，於本院詢問時卻稱鍾順英沒很大聲，溫和地問，只是她先生在菜園裡一定有聽到等，就此重要之事項，證人雖無偽證之動機或必要，但仍前後不符，而若認證人鄭進財以本院經較慎重之詰問程序之證詞較可採信，則被告鍾順英既係擔任把風工作，卻很溫和的問證人，被告潘勝輝如何就一定會因此知曉，實有疑問。且依證人鄭進財於偵查中所述，鍾順英向證人問路後，就往照片編號1方向走去，過程中潘勝輝就往照片編號1反方向過去，證人喊抓賊後，有人出來幫忙抓，潘勝輝跑到水溝裡去捉不到，但鍾順英卻又從編號1方向走回來，還跟證人講你們的路前面都是水溝沒有辦法走等，若被告鍾順英真係擔任把風工作，一通知被告潘勝輝跑走後，鍾順英亦應自己迅速離去，豈可能又跑回去再跟證人說前面都是水溝沒有辦法走等毫無實益之後更因此被當場圍住無法離開之事？則鍾順英當時是否真的擔任把風工作，更有可疑。證人鄭進財於本院審理時亦稱鍾順英第一次問完路後，15分鐘之後又走回來她怎麼走伊不知道，這段期間伊在追被告鍾順英，她怎麼走伊不知道，但若被告鍾順英真係擔任把風，一定是在菜園附近繞以隨時提醒潘勝輝，然證人有段時間卻找不到鍾順英，可見鍾順英確已走到比較遠的地方，證人才會走不到，則如此鍾順英如何擔任把風工作，仍然存在甚多疑義。因此，本院認證人鄭進財雖然並無偽證之動機及必要，但證人所謂被告鍾順英當時係擔任把風工作云云，應只是其個人推測之詞，而依證人鄭進財所述當時客觀情況，既有上述數個相當可疑之點，尚無法遽行認定被告鍾順英案發當時有在現場擔任把風之工作，亦即其間尚有合理之懷疑存在（至於證人鄭進財雖稱被告2人在被當場查獲時，一開始被告潘勝輝有推說高麗菜是被告鍾順英偷的，及之後2人均有下跪請求原諒云云，但以被告潘勝輝一開始係先跑掉後因被告鍾順英遭證人等圍住叫喚後才出來，被告潘勝輝當時心裡顯相當害怕，則於此情形下，其所稱高麗菜是被告鍾順英偷的云云是否可信，尚有可疑；至於被告2人之後有在場下跪道歉，則不足以遽行認定被告鍾順英有為本案之把風行為）。
（四）再查除起訴書所載各項證據，單獨而論均不足遽行推認被告鍾順英於被告潘勝輝為事實欄之竊盜時，有在現場把風，且即使將起訴書所載各項證據綜合加以判斷，亦復如此。更且依現場照片顯示，縱可認證人鄭進財所述在被告潘勝輝竊盜高麗菜之菜園旁即兩根電線桿中間的路平常車很多，但以被告潘勝輝竊盜時間是晚上9點半許，當地看來亦無何住家，是否有計程車願行駛至該等顯無人會叫車之處，顯有可疑，故本院認被告鍾順英所辯：案發時伊要阻止潘勝輝，但他不聽，伊本來想坐計程車先回去，可是那條路車很多，伊攔不到計程車，伊又回頭了，伊是有問一個開貨車的有沒有車可以坐，伊沒有在現場把風等，並非全無採信可能，依罪疑惟輕之法理，自僅能作有利被告鍾順英之認定。
四、綜上所述，起訴書所載證據即無法證明被告鍾順英與被告潘勝輝就本案加重竊盜犯行，事前曾共同謀議，亦無法證明被告鍾順英於被告潘勝輝為加重竊盜行為時，有在場為之把風，亦即就被告鍾順英所涉本案竊盜犯行，依起訴書所載證據綜合判斷，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，此外復查無其他積極證據足以證明被告鍾順英有何起訴書所指與被告潘勝輝共同竊盜之犯行，自不能遽予認定被告鍾順英之犯罪。公訴人所指被告鍾順英犯罪既屬不能證明，本院自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中華民國101年9月5日
刑事第二庭法官黃紀錄如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月5日
書記官戴仲敏附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。