裁判字號：臺灣高等法院101年家上字第94號民事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決101年度家上字第94號上訴人 武氏燕 被上訴人 林吉庭 上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國101年3月5日臺灣板橋地方法院100年度婚字第1199號第一審判決提起上訴，本院於101年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：兩造前於民國90年7月18日結婚，未生育子女。上訴人原為越南人，在越南曾結婚，並育有1名子女，伊每年均會讓上訴人回越南2次。詎99年11月間，上訴人表示要幫家裡賺錢，外出至新北市林口工作，在外結識同鄉外勞，嗣於100年3月18日離家出走。上訴人於同年4月26日打電話給伊，表示肚子怪怪的，要求伊帶其去婦產科，經醫師診斷後，得知上訴人已懷孕6週；翌日上訴人對伊稱：「我要拿掉小孩，我要死給你看」，伊乃帶上訴人去做人工流產手術，上訴人手術麻醉藥退後，趁伊去開車時，無故離去，行蹤不明，手機電話也都關機。嗣於100年6月6日端午節，上訴人返家住12天後又不告而別，同年月20日再度返家，表示其租屋處之浴室壞掉，洗澡之後又離去，迄不返家。為此，伊曾起訴請求上訴人履行同居，業經原法院於100年8月31日以100年度婚字第610號民事判決上訴人應與伊同居確定在案。惟上訴人仍未回家履行同居，又無不能同居之正當理由，足認上訴人惡意遺棄伊在繼續狀態中，且兩造已1年多未共同生活，婚姻已發生嚴重破綻，難再維持，爰依民法第1052條第1項第5款、同條第2項規定，請求法院擇一判決准兩造離婚（原審依民法第1052條第1項第5款規定，判決准兩造離婚）。
上訴人則以：否認伊要求拿掉懷孕之胎兒。伊係遭被上訴人趕出家門，並非無故離家出走不履行夫妻同居義務，被上訴人請求離婚，為無理由云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造為夫妻，婚姻關係現仍存續中。被上訴人前以上訴人無故離家不回為由，起訴請求上訴人履行同居，業經原法院於100年8月31日以100年度婚字第610號民事判決上訴人應與被上訴人同居確定在案。
（二）前開事實，有戶籍謄本、原法院100年度婚字第610號民事判決及確定證明書可憑（見原審卷4-7頁），並經本院調閱上開履行同居事件卷宗查核無訛。
四、按依民法第1052條第1項第5款規定，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚。又夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續中，而又無不能同居之正當理由者，應認為與民法第1052條第1項第5款所定之離婚要件相當，亦有最高法院49年台上字第1233號判例可稽。
五、經查被上訴人主張兩造為夫妻，婚姻關係現仍存續中，上訴人於100年6月20日離家出走後，迄未返家，伊前起訴請求上訴人履行同居，業經原法院於100年8月31日以100年度婚字第610號民事判決上訴人應與伊同居確定在案（按應為同年9月23日確定），惟上訴人仍未回家履行同居，而又無不能履行同居之正當理由，足證上訴人惡意遺棄伊在繼續狀態中等情，業據被上訴人提出提出戶籍謄本、原法院100年度婚字第610號民事判決及確定證明書為證（見原審卷4-7頁），並經原審函請新北市政府警察局新莊分局按上訴人戶籍地「新北市○○區○○○街○○號2樓」查訪結果，上訴人並未居住在該址，有該分局100年12月22日新北警新戶字第1000074519號函及鄰居戶訪談紀錄表可參（見原審卷17-18頁），復經被上訴人之父 林太郎 到場證述兩造自100年起分居等語明確（見原審卷21頁背面），並經本院調閱原法院100年度婚字第610號事件卷宗查核無訛。
六、上訴人在原審未到場，其提起上訴雖抗辯：被上訴人毆打伊，伊係被趕出家門，並非無故離家出走不履行夫妻同居義務云云。按上訴人雖提出林口長庚紀念醫院診斷證明書1張，記載其曾於96年3月14日因眼挫傷至該醫院急診治療（見本院卷11頁）；惟上訴人該眼挫傷之原因不明，而其係100年6月20日起離家不回，所提出上開診斷證明書並不足以證明其係因遭被上訴人毆打而離家，上訴人就所抗辯被上訴人毆打伊，伊係被趕出家門一節，並未舉證證明以實其說，所辯尚不足採信。又查上訴人主張上訴人離家後懷孕，要求伊同意上訴人做人工流產手術後復再離家一節，經查上訴人曾因懷孕六周，於100年4月27日行人工流產手術，有上訴人提出之 蔡賡禧 婦產科診斷證明書可憑（見本院卷12頁）；復經本院向臺北市立聯合醫院函詢，據該醫院101年6月7日北市醫和字第10130416900號函復：上訴人曾於95年7月至12月間多次於該院婦產科求治不孕症及接受不孕症檢查治療（於95年11月人工受孕1次），不孕症主要原因為丈夫精蟲活動力不足等語（見本院卷61-62頁），被上訴人上開主張堪以採信；上訴人抗辯被上訴人要伊拿掉胎兒，並毆打伊，伊係被趕出家門，非無故離家出走云云，難信為真實。上訴人既經原法院100年度婚字第610號民事判決其應與被上訴人同居確定在案，惟上訴人仍未回家履行同居，而又無不能履行同居之正當理由，被上訴人主張上訴人惡意遺棄在繼續狀態中，堪難信為真實。從而被上訴人依民法第1052條第1項第5款規定請求與上訴人離婚，應屬有據。至被上訴人雖併主張依民法第1052條第2項有難以維持婚姻之重大事由請求離婚云云，然被上訴人依民法第1052條第1項第5款請求離婚為有理由，應予准許，已如前述，其主張依民法第1052條第2項規定請求離婚，即無庸再予審酌，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人惡意遺棄在繼續狀態中，依民法第1052條第1項第5款請求與上訴人離婚，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年7月31日
家事法庭
審判長法官林陳松
法官賴惠慈法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月1日
書記官李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。