裁判字號：最高法院101年台上字第3453號刑事判決
裁判日期：民國101年07月05日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三四五三號上訴人 林金良 上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年五月十六日第二審判決（一００年度上訴字第一六三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、得上訴第三審（即殺人）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林金良有如原判決事實欄所載之殺害被害人 張春法 之犯行明確，因而撤銷第一審關於殺人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以殺人罪，處有期徒刑十一年五月，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於殺人部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）、案發地點之通道（走廊），四周均有牆壁圍繞，係屬上訴人住處庭院之一部，應符合刑法第三百零六條第一項規定「附連圍繞之土地」之構成要件。原審未查，認被害人張春法未構成侵入住宅，上訴人未受有現實不法之侵害，並非正當防衛，已有判決不適用法則之違法。上訴人案發當時，符合正當防衛之要件，不具違法性，難認成立殺人罪。況上訴人之行為縱不具正當防衛之必要性，原判決未論及防衛過當，減輕或免除其刑之適用問題，其判決亦屬違背法令。（二）、上訴人於案發後，一直停留於現場俟警員到來，並主動表明其殺害被害人，該主動申告犯行，接受裁判之意思，應符合自首之要件等語。惟按：（一）、正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（本院三十年上字第一０四０號判例意旨參照）。又刑法第二十三條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，自不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能。至防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，當然不生防衛是否過當之問題。原判決已說明：被害人張春法當時所在之處，係在通道（走廊）階梯下面（機車旁），即高雄市○○○路○○○巷○弄○號（即上訴人住處）門廳之前方外面（門廳右邊釘有「左營大路三六一巷一弄五號」之門牌，見高雄市政府警察局刑事鑑識中心製之「現場相片」第二頁之相片），並非進入上訴人之居住處內，則被害人何來侵入住宅。況被害人與上訴人第一次衝突後，見上訴人進入房間內，應已準備調頭離去，主觀上即無再加害之意，則上訴人亦無須再為趕被害人出去，而有殺人之迫切性、必要性。上訴人第一次自房間內走出時，雖有遭受攻擊而受傷之情形，然其既已有足夠之時空可以進入房間內，迴避該不法侵害，其卻持刀自房內衝出，進而與被害人發生第二次肢體衝突，則上訴人於此第二次衝突過程中以取出之扣案水果刀殺害被害人，顯然係對已過去侵害採取報復行為，自非對於現在不法之侵害，基於防衛意思所為之作為，要無主張刑法第二十三條所定「正當防衛」此一阻卻違法事由之餘地。因認上訴人及其原審辯護人所為正當防衛之辯解，不足採取。上訴人既已無正當防衛權，揆之前揭說明，亦無再就防衛過當，予以論述之必要等由甚詳（見原判決第一三頁，理由三、㈣之⑵、⑶）。原審適用之法則並無違誤。上訴意旨（一）徒憑己見及未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非第三審上訴之合法理由。（二）、自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（本院二十六年上字第四八四號判例意旨參照）。而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。原判決業已載述：本件案發後，即由當時在場之 邱明源 奔至張春法之同居人 曾秀玉 看顧之檳榔攤，告知其女 張淑領 得知後報警，警方獲報到場，見上訴人猶持水果刀站立在已臥倒在地之張春法身旁，並由到場警員 吳文章 喝令三次後，始將刀子放下，其並未於警員到場後，主動對警員表示要接受裁判之意等情，據證人邱明源、張淑領於第一審，及證人吳文章於第一審及原審審理中分別證述屬實。足認本件上訴人之殺人犯行，已為有偵查犯罪職權之警察人員，到場即時得知，上訴人亦無主動表示接受裁判之意，要無自首之可言。上訴人及其原審辯護人主張上訴人向警方自首云云，不足採信等由明確。所述於法尚無不合。上訴意旨就此重為爭辯，亦非上訴第三審之合法理由。綜上所述，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、不得上訴第三審（即傷害）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。本件上訴人不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。關於傷害部分，原審撤銷第一審關於該部分之科刑判決，依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月九日
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