裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第286號刑事判決
裁判日期：民國105年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第274號
105年度審訴字第286號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳國棟上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第5302號、第5695號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序合併審理，判決如下：
主文吳國棟施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘含袋毛重零點伍叁伍壹公克）沒收銷燬。上開不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘含袋毛重零點伍叁伍壹公克）沒收銷燬。
事實
一、吳國棟於民國86年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月24日執行完畢釋放出所，該案並經同法院以87年度上易字第3880號判決判處免刑確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2760號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於89年6月1日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第5162號為不起訴處分確定；另於92年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2384號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟因毒品危害防制條例修正報結而免予戒治，該案並經本院以93年度易緝字第41號判決判處有期徒刑7月確定，於93年11月18日執行完畢（於本案不構成累犯）。另於93年間因恐嚇案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1002號判決判處有期徒刑3年，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第1431號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑2年確定（編號①）；復於96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度審訴字第395號判決各判處有期徒刑1年、1年，減刑為有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月確定（編號②）；又於96年間因施用第一級毒品案件，經本院以96年度審訴字第805號判決判處有期徒刑11月確定（編號③）；再於96年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度審易字第759號判決判處有期徒刑8月確定（編號④），上開編號①、②所示罪刑，嗣經本院以97年度聲字第2889號裁定定應執行有期徒刑2年10月確定；編號③、④所示之罪，則經本院以97年度聲字第2888號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，經入監接續執行，於100年2月2日假釋出監併付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑8月（下稱編號Ａ）。繼於100年間因施用第二級毒品案件，經本院以100年度審易字第1709號判決判處有期徒刑9月確定（編號⑤）；更於100年間因詐欺案件，經本院以10
1年度壢簡字第1008號判決判處有期徒刑4月確定（編號⑥）；另於100年間因施用第二級毒品案件，經本院以101年度審易字937號判決判處有期徒刑9月確定（編號⑦），上揭編號⑤、⑥所示之罪，另經本院以103年度聲字第90號裁定定應執行有期徒刑1年確定，並與編號⑦及前開編號Ａ所示之殘刑，入監接續執行，於103年1月24日假釋出監並付保護管束，迄於103年5月4日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。詎其仍基於施用第二級、第一級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠於104年9月15日上午某時，在其為於桃園市○鎮區○○街
○○○巷○○弄○號住處，以將第一級毒品海洛因置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於10
4年9月18日上午某時，上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年9月18日16時10分許，在桃園市○鎮區○○路○○○號前為警盤查，並得悉其為列管尿液採驗人口，吳國棟乃於有偵查犯罪權限之警察機關未發覺其上開施用第二級毒品犯行前，自承其有施用第二級毒品犯行，且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡於104年11月4日19時許，在桃園市平鎮區義民廟之公共廁
所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日21時15分許，因另涉違反毒品危害防制條例案件遭通緝，適為警在桃園市○鎮區○○路○段000巷00號前發現而緝獲，並當場扣得其所有隨手丟棄於地面供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前含袋毛重0.54公克，因取樣0.0049公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.5351公克），且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，被告吳國棟被訴施用第一級、第二級毒品等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告、辯護人及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、次按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，或依修正前之毒品危害防制條例規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定，及最高法院100年度台非字第28號刑事判決參照）。查被告前於86年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月24日執行完畢釋放出所，該案並經同法院以87年度上易字第3880號判決判處免刑確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2760號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於89年6月1日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第5162號為不起訴處分確定；另於92年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2384號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟因毒品危害防制條例修正報結而免予戒治，該案並經本院以93年度易緝字第41號判決判處有期徒刑7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內再施用第二級毒品罪，因時值92年毒品危害防制條例修正前，而再經裁定送觀察、勒戒，惟被告係於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒後，5年內再犯施用第二級毒品罪，即與單純「五年後再犯」之情形有別，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。是本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
三、認定犯罪事實所憑之證據：㈠上揭事實欄一、㈠所載之犯罪事實，業據被告於本院審理中
自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司於104年10月8日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液）、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、勘察採證同意書、出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統（列管人口基本資料查詢）各1份在卷可資佐證。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡上揭事實欄一、㈡所載之犯罪事實，亦據被告於本院審理中
自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司於104年11月23日出具之報告編號UL/2015/B0000000號濫用藥物檢驗報告（尿液）、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案物採證照片3張，以及扣案之透明結晶1包等在卷可資佐證。又前開扣案之透明結晶1包（驗前含袋毛重0.54公克，因取樣0.0049公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.5351公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司於104年11月24日出具之報告編號UL/2015/B0000000號濫用藥物檢驗報告（藥物）、桃園市政府警察局毒品檢體送驗紀錄表各1份在卷可參。足認被告就此部分之任意性自白與事實相符，亦堪採信。
㈢另施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或
係分開施用，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情並非難以想像，而被告就事實欄一、㈡所載犯行，於本院準備程序中陳稱，伊承認檢察官起訴之犯罪事實，但是跟甲基安非他命放在一起施用等語（見本院105年4月21日準備程序筆錄第5頁），復無其他積極證據足以釋明被告上開尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應係因分別施用海洛因、甲基安非他命所致，暨本於「罪證有疑，唯利被告」之罪疑唯輕原則，應認被告就事實欄
一、㈡施用毒品之方式，嗣後於本院準備程序中所述尚堪採信，可徵被告係於事實欄一、㈡所載時、地確係同時施用第一級、第二級毒品犯行無訛。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告於事實欄一、㈠、㈡所載犯行，均堪認定，皆應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告於事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條
第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告先前為供己施用第一級、第二級毒品而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（起訴書漏載被告持有上開第一級、第二級毒品之競合關係，應予補充）㈡核被告於事實欄一、㈡所為，亦係犯毒品危害防制條例第10
條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。
㈢公訴意旨固認被告於事實欄一、㈡所為，係分別施用第一級
毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，惟據前開理由欄三、㈢之說明，本院認尚有未合，爰予認定適用如前，附此敘明。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。又被告前如事實欄一、所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
五、自首之認定：㈠按刑法第62條之自首，以對於未發覺之罪自首而受裁判為要
件，其方式雖無限制，不問是用言詞或書面，自行投案或託人代理自首，向偵查機關為之或經由非偵查機關轉送，均無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生自首之效力。又所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別；是此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號、75年度台上字第1634號判例、87年度台上字第2375號判決意旨參照）。
㈡經查：被告就事實欄一、㈠所載施用第二級犯行，於警詢及
本院準備程序中陳稱：伊是自首，伊在警察查身分證時，查得伊為列管尿液採驗人口，伊想說一定會帶回去驗尿，所以主動直接向警方坦承有再吸食（甲基）安非他命等語（見
104年度毒偵字第5695號卷第4頁、本院105年4月21日準備程序筆錄第6頁，被告於警詢時則未自承有施用第一級毒品之犯行），另卷附刑事案件報告書犯罪事實欄記載為：「...經本分局建安派出所員警盤查係本分局列管應受尿液採驗人...」等情，有桃園市政府警察局平鎮分局104年11月25日平警分刑字第0000000000號刑事案件報告書1份（見104年度毒偵字第5695號卷第1頁）在卷可佐。此外，被告因保護管束執行期滿而經列管，其列管日期為：「103年
5月4日」、除管日期為：「105年5月4日」乙情，亦有列管人口基本資料查詢1份在卷可參（見104年度毒偵字第5695號卷第16頁），是被告前述為列管人口，並因此經警獲之經過，堪可認定。
㈢另遍查全卷，查無被告因該次犯行為警查獲時，經扣得任何
毒品相關物品之資料，其外觀舉止亦無顯現有戒斷症狀、身體痕跡或其他客觀可見施用毒品之跡證，不能僅因被告現為毒品列管人口，即得直接認定被告另外涉有施用毒品罪嫌，至多僅止於主觀上之懷疑，否則無異使行為人曾經有施用毒品紀錄，即喪失自首其他案件犯行而獲減刑之權利，要非上開自首規定立法之旨，益徵本件警方盤查被告時，無從因何事證認定被告涉有事實欄一、㈠所載施用第二級毒品行為。綜上所述，被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動向警員坦承事實欄一、㈠所載施用第二級毒品犯行，並同意警方採集其尿液送驗，而願接受裁判等情屬實，核與刑法第62條前段規定之自首要件相符，爰依該規定予以減輕其刑。
㈣綜上，被告於事實欄一、㈠所犯施用第二級毒品犯行，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈤至被告於事實欄一、㈡犯行，於本院準備程序時一度陳稱：
這條是伊被通緝時驗尿驗到的，伊有自首等語（見本院105年4月21日準備程序筆錄第5頁）。惟查被告於警詢時陳稱之查獲經過略以：警方巡邏經過盤查伊，查詢伊因毒品案件遭通緝，並問伊剛剛走進又走出是不是在丟東西，伊便答稱剛剛丟了一包（甲基）安非他命，後來警方看見一包毒品（甲基）安非他命在地上等語（見104年度毒偵字第5302號卷第8頁背面），嗣本院提示上揭警詢筆錄後，被告表示沒有意見，並改稱：伊沒有爭執自首等語（見同上準備程序筆錄第5頁）。另參以桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄之執行依據係勾選：「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物予以扣押」、執行經過情形則記載：「執行人員有出示證件表明身分」、結果欄則為：「發現應行扣押物，已扣押並付與扣押物收據，經扣押之物詳如扣押物品目錄表（如附件）」，又扣押物品目錄表亦載有「毒品（甲基）安非他命（含袋毛重0.54公克）1包」等情，有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可佐（見104年度毒偵字第5302號卷第16至18頁）。是足徵被告係因客觀上舉止顯有異狀而為員警發見，俟查悉其另涉毒品案件遭通緝，並詢問及發現被告遺留於地上之第二級毒品跡證，而依法據以逮捕，可證查獲警員就被告之客觀舉動及周遭情形判斷，斯時就被告有施用毒品犯罪已有合理懷疑犯罪之根據，尚非被告於偵查機關發覺前主動坦承，難認被告於事實欄一、㈡所載犯行與刑法第62條自首之要件相符，亦併敘明。
六、爰審酌前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命，漠視法令之禁制，且事實欄一、㈡犯行雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因1罪，然被告本質上仍係施用第一級、第二級毒品共2種毒品，自與單獨施用第一級毒品或第二級毒品之情狀究屬不同，衡其所為應予非難，惟考量其犯後迭承犯行如上，認被告非無悔意，且關於被告施用毒品犯罪部分，其行為本質乃自戕行為，未因本件犯行侵害他人法益，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，暨被告上揭各該犯罪之動機、目的、手段、自 陳國中 畢業之智識程度、家庭經濟為小康之生活狀況（見104年度毒偵字第5302號卷第7頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪所宣告之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。再參酌被告所為上開各次犯行間，每次時間相距不遠，且均係以類似之手法為之，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯不得易科罰金之罪（即所犯施用第一級毒品之罪），定其應執行之刑如主文所示。
七、前開於事實欄一、㈡所載扣案之透明結晶1包（驗前含袋毛重0.54公克，因取樣0.0049公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.5351公克），經鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上揭台灣檢驗科技股份有限公司於104年11月24日出具之報告編號UL/2015/B0000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且係被告於事實欄一、㈡所載時、地經查獲供其本案同時施用毒品犯行所剩餘之毒品，業據被告於本院準備程序中供承在卷（見本院105年4月21日準備程序筆錄第5頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯該次施用毒品罪名主文項下諭知沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之包裝袋1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第50條但書第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國105年5月20日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記 官高平 中華民國105年5月20日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。