裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第1084號刑事判決
裁判日期：民國97年01月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第1084號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人陳正男律師
朱淑娟律師 侯勝昌 律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易緝字第78號中華民國96年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第15577號、第16321號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知其經濟陷入困境，日後定無清償能力，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於民國86年1月22日持其所經營位於高雄市○○區○○○路○○○號之「日豐當舖」之營利事業登記證正本及該當舖大小章各1枚質押給戊○○，並立書據言明「借款如未歸還，此當舖牌及印鑑章不得重新申請補辦」，使告訴人戊○○不疑有他而借款新台幣（下同）150萬元，隨即於86年2月間向 林景 陸續借款達140萬元，並書立切結書，載明倘於86年5月18日未清償借款者，願授權由林景全權處理日豐當舖經營權及全權委託其登報、申請、更改一切讓渡之資料等語；繼之於86年3月24日，在高雄市○○○路13之5號，向告訴人己○○佯稱為擴大當舖之經營需籌措資金100萬元，1個月後定將清償等語，並交付其所簽發之票號為500914號、金額新台幣100萬元、到期日為86年4月24日之本票及借據各1紙以資取信，使己○○不疑有他而將100萬元悉數交付，嗣於86年5月31日不知情之 胡正苑 檢附該商號遺失營利事業登記證、店章及負責人印章之廣告刊登證明1紙，向高雄市政府建設局申請補發執照及印鑑變更，於86年6月3日再次由胡正苑向該局申請負責人變更為 胡則維 （另為不起訴處分），被告丁○○所簽發其本票未獲兌現，其並逃逸無蹤，告訴人己○○及戊○○2人始知受騙。因認丁○○涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌及同法第214條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年度台上字第1300號判例意旨可資參照。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。另由刑法第339條第1項法條規定觀之，該條項詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，施行詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。而債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情形，苟無足以證明其在債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據前引刑事訴訟法第154條第2項之規定及最高法院判例之意旨，仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務人原有詐欺取財之犯意。
三、本件公訴人認被告丁○○涉有詐欺取財、使公務員登載不實等犯行，無非係以：㈠告訴人戊○○、己○○之指訴；㈡證人林景、胡則維之證述；㈢卷附日豊當舖營利事業登記證、聯合報登報證明、高雄市政府建設局函文、被告書立之書據、本票、借據、切結書等件，資為論罪依據。
四、訊據被告丁○○固坦承曾分別向告訴人戊○○、己○○借款
150萬元、100萬元，以及向林景借款140萬元之事實不諱，惟堅詞否認有何詐欺取財、使公務員登載不實之犯行，辯稱：因為當舖生意需要資金週轉才借款，只是單純民事借款糾紛，沒有詐欺犯意，後來因為生意失敗，才週轉不靈，也沒有跟林景說過執照遺失，是他自己去辦的等語。
五、經查：
（一）被訴向告訴人戊○○詐欺取財部分：被告曾於86年1月22日向告訴人戊○○借款150萬元，並將其所經營之日豊當舖牌照（即營利事業登記證）及印鑑章抵押給戊○○，及簽立書據載明「借款如未歸還，此當舖牌及印鑑章不得重新申請補辦，以歸債權人所有」等語，借款後不久，當舖還在經營時，被告即返還50萬元予戊○○，並曾給付利息之事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人戊○○於原審96年8月1日審理時證述之情節相符（見原審卷第113頁至第118頁），並有被告簽立之書據1份（見臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第16321號偵查卷〈下稱偵㈡卷〉第4頁）在卷可考，堪認屬實。則若被告於借款之初即有向告訴人戊○○詐騙該筆150萬元款項，日後不打算清償之不法意圖，衡情實無須於取得借款後仍給付告訴人戊○○利息並返還50萬元，而將自己觸犯法律，並擔負刑罰風險始詐騙得手之款項交出，況被告既能於借款後不久，即返還告訴人戊○○50萬元，且支付多次利息，實難認定其於86年
1月22日借款時經濟已陷入困境，日後定無清償能力，足見被告於向告訴人戊○○借款時，應無為自己不法之所有，施用詐術使告訴人戊○○陷於錯誤，以詐騙款項之意圖及行為。至告訴人戊○○雖曾於原審審理時結證稱：被告借款時說他當舖生意很好，需要資金等語（見原審卷第117頁），惟除告訴人戊○○之指訴外，公訴人並未提出其他證據證明被告確曾於借款時向告訴人戊○○表示當舖生意很好，或有其他施用詐術使其陷於錯誤而同意借款之行為，尚難僅憑告訴人戊○○之指訴，即對被告為不利之認定。
（二）被訴向林景詐欺取財及使公務員登載不實部分：⑴被告曾於86年2月間陸續向案外人林景借款達140萬元，林
景分批交付款項給被告，且在86年之前2人即有金錢往來，並約定借用期間至86年5月18日止，若未依約還款，被告同意授權讓林景處理日豊當舖經營權，此有本票及切結書各1份在偵查卷㈡第20頁足憑，可見被告與 林景間 之借款140萬元，為一般之借貸，並無詐欺取財可言，何況被告與林景亦已於97年1月12日達成和解，有和解書1份在本院卷第104頁足憑，先此敘明。
⑵又被告於86年5月18日未依約還款，林景即於86年5月31日
委由其妻胡正苑向高雄市政府建設局申請補發日豊當舖營利事業登記證並辦理印鑑變更登記，再於同年6月3日委由胡正苑向該局申請變更負責人為胡則維等事實，業經被告及證人林景、胡則維分別坦承、證述明確（見原審96年6月20日準備程序筆錄、96年8月1日審判筆錄、偵㈡卷第13頁反面），復有高雄市政府建設局86年間辦理補發日豊當舖營利事業執照及印鑑變更登記資料、負責人變更登記資料（見偵㈡卷第37頁至第59頁）、被告簽立交由林景收執之切結書（見偵㈡卷第20頁）各1份在卷可稽。至證人林景雖曾於86年7月23日檢察官訊問時證稱：我以140萬元向丁○○買來（日豊當舖），丁○○來收尾款40萬元時，伊即要求拿店印及執照，丁○○說丟掉了，既然賣了留那些也沒有用，叫我登報遺失再申請等語（見偵㈡卷第17頁、第18頁），然其於原審
96年8月1日審理時到庭作證，先結證稱：被告借款時說若錢沒有還的話，就將當舖執照過戶給我，（借款時）我有向被告要當舖大小章及執照，但被告當時還在經營當舖，我和被告彼此間互相信任，被告沒有說當舖大小章、執照在哪裡，之後伊和被告沒有聯繫，也找不到被告等語；旋改稱：借款時被告有講如果什麼證件都不見了，只好登報遺失再申請，因為當舖的執照不是那麼容易過戶的，所以被告有說他的執照找不到，也有說要我登報遺失再申請等語（見原審卷第
106頁、第107頁）；又改稱：被告說他還在營業，執照要掛起來，不方便給我，我於86年5月底辦理補發（執照）之前，有找過被告，要向他要資料，但是當時我和被告已經沒有聯絡了等語（見原審卷第110頁），所述前後不一，差異甚大。且就被告是否曾告知證人 林景日 豊當舖營利事業登記證及印鑑已遺失，委由證人林景申請補發登記證及變更印鑑乙節，證人林景與被告之利害關係相反（若被告未告知遺失並委由林景申請補發登記證及變更印鑑，林景即有涉及偽造文書罪之可能），是證人林景所述被告曾告知上開登記證及印鑑遺失之證詞，尚難遽予採信。
⑶被告所簽立，交由證人林景收執之上開切結書第6條（即切
結內容最後1條）雖記載「恐口無憑，經雙方同意特立本切結書為證。並全權委託乙方（即林景）登報、申請、更改一切讓渡之資料」等語，有該切結書附卷可憑；證人林景亦於原審96年8月1日審理時結證稱：上開切結書是在借款給被告的時候寫的，前開內容在被告簽切結書時已經全部寫好了等語（見原審卷第110頁、第111頁）。惟被告否認之，辯稱其簽立上開切結書時，並無「並全權委託乙方登報、申請、更改一切讓渡之資料」等文字，該段文字應為事後加註，未經其同意等語。原審審酌「恐口無憑，經雙方同意特立本切結書為證」係常見之切結書結語，通常寫在切結內容之尾端（或列為最後1條），代表切結內容之結束，並由立切結書人在該結語句尾處蓋章，表示切結內容到此為止，以免切結書遭人擅自增添內容，若在該結語之後尚有增添文字之需要，理應由立切結書人在增添之文字上另行蓋章以示承認。而依上開切結書所示，被告除在切結內容提及「日豊當舖」、「丁○○」等詞處及立切結書人簽章處蓋章外，僅在「恐口無憑，經雙方同意特立本切結書為證」之句尾處蓋用「丁○○」印章，其後之「並全權委託乙方登報、申請、更改一切讓渡之資料」等文字上，被告並未蓋章。則若證人 林景上 開所述屬實，切結書上「並全權委託乙方登報、申請、更改一切讓渡之資料」等文字在被告簽立該切結書時已經全部寫妥，被告豈有不在切結內容結束處（即「更改一切讓渡之資料」文句上）蓋章，反而在切結內容中間，並無特殊意義之位置上蓋章之理？此外，參以由上開切結書觀之，「並全權委託乙方登報、申請、更改一切讓渡之資料」等文字之筆跡，與切結書其他文字之筆跡明顯不同，此亦為證人林景所自承（見原審卷第110頁、第111頁），顯非同一人在同一時間接續所寫等情，且上開切結書係影本，並非原本，亦無法送請有關鑑定機關鑑定筆跡，故僅能依肉眼幼髮院自行來判斷，併此敘明。故堪認被告上開所辯較證人林景所述可採。是上開切結書上所載「並全權委託乙方登報、申請、更改一切讓渡之資料」等文字既係事後加註，未經被告同意，該等記載即不得據以認定被告於借款時曾向證人林景表示日豊當舖營利事業登記證及印鑑遺失，並委由其申請補發登記證及變更印鑑。
⑷另證人 林景固 證稱被告告知日豊當舖營利事業登記證及印鑑
遺失時，尚有丙○○在場等語（見偵㈡卷第17頁反面），證人丙○○亦於86年7月31日檢察官訊問時到庭證稱：86年5月19日上午10時許，我去林景車行看車時，正好見到丁○○與林景談論當舖的事，當舖老闆要林景去辦補發證照，因之前他說當舖執照一時找不到等語（見偵㈡卷第23頁），且證人丙○○於本院96年12月24日審理時亦結證稱：「（86年5月19日上午，有無去過林景所開的車行看車？）林景當時開車行的時候我認識他沒有錯，但是詳細的時間我不能確定。」、「偵查中所述無誤」、「被告當時所說的意思是他當時找不到有關的證件，應該是這個意思。因時間太久了，我現在能夠回想的應該是我在筆錄上所說的意思，就是被告當時找不到要辦理的證件，至於證件交給何人及有無要林景去補發部分，沒有印象。當時是在車行的沙發說，我是當時去找林景，正好聽到這些內容。」等語（見本院卷第68頁、第69頁）。然被告係於86年2月間向證人林景借款共計140萬元，前已敘明，而證人林景係證稱被告於借款或收尾款時（即86年2月間）表示當舖執照及印鑑「丟掉了」或「如果不見了，只好登報遺失再申請」，後來就找不到被告等語，亦如前述，則關於被告係於何時、如何表示執照及印鑑遺失等節，證人丙○○所述之時間（86年5月19日）、情節（執照一時找不到）均與證人林景所述不符，故證人丙○○前開所述是否與事實相符，亦有可疑。
⑸綜上，證人林景、丙○○之證詞及上開切結書，均不足以證
明被告確曾向證人林景表示日豊當舖營利事業登記證及印鑑已經遺失，委由證人林景申請補發登記證及變更印鑑之事實。況依卷附高雄市政府建設局86年間辦理補發日豊當舖營利事業登記證及印鑑變更登記資料、日豊當舖營利事業登記證所示，案外人胡正苑向高雄市政府建設局申辦補發日豊當舖營利事業登記證或印鑑變更登記手續後，該局僅發函載明「貴商申請營利事業補發執照及印鑑變更登記，經核符合規定，請查照」等語，並未在任何職務上所掌公文書上登載「日豊當舖營利事業執照、印鑑已遺失」之不實事項，公訴人亦未提出任何證據證明高雄市政府建設局承辦人員曾在何種職務上所掌公文書上登載前開不實事項，即無從認定被告有何使公務員登載不實之犯行。
（三）被訴向告訴人己○○詐欺取財部分：⑴告訴人己○○雖曾於告訴狀及86年7月11日檢察官訊問時指
稱：被告於86年3月24日，至伊所經營址設高雄市○○○路13之5號之裱褙行，向伊佯稱其所經營之日豊當舖生意興隆，欲擴張業務需要資金，向其借貸100萬元，並保證1個月內必能還清等語（見臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第15577號偵查卷第1頁至第2頁、第17頁），惟為被告所否認，辯稱是透過案外人 紀淑華 找人週轉，始向告訴人己○○借款等語。
⑵查告訴人己○○於原審96年10月3日審理時曾以證人身分證
稱：這次借款是我先生的三姊紀淑華來跟我講的，因為紀淑華與被告有資金上往來，紀淑華有時會向我週轉，有時會說是被告要借的，我會借錢給被告是因為信任紀淑華的關係，不是針對被告借款給他，我同意借款後，紀淑華才帶被告來找我，我和被告一起去領現金100萬元出來，不記得當時被告有無說當舖業務如何，如果有說也是在和被告一起去銀行領錢的路上說的，不是在借款時說的，告訴狀不是我寫的，是別人寫好我蓋章的等語（見原審卷第210頁至第214頁）。證人紀淑華亦於原審96年8月1日審理時到庭結證稱：被告於86年間是透過我向己○○借款100萬元，都是由我跟己○○聯絡，被告當時經營當舖，若有人來借款，他需要有錢來借給別人，所以才向己○○借款，被告只有說他需要借錢，沒說他當舖經營的情況好或不好，向何人借錢是我自己去找的，事後被告有付過利息給己○○，由我轉交，從86年5、6月份後，我就找不到被告了等語（見原審卷第119頁至第123頁）。證人己○○、紀淑華於原審審理時所證述之情節彼此相符，亦與被告所述一致，堪予採信。則由證人己○○、紀淑華上開證詞可知，被告於86年間向證人紀淑華表示需要借錢後，證人紀淑華自行向告訴人己○○提及此事，告訴人己○○係因信任證人紀淑華而決定借款給被告，並非因被告直接或間接向其做出何種說明、承諾或交付本票、借據始同意借款，即無因遭詐騙陷於錯誤而借款給被告之情形。是被告上開向告訴人己○○借款100萬元之行為，與詐欺取財罪構成要件有間，況且被告已與告訴人己○○達成和解，告訴人己○○並於原審表示不願再追究，有該和解書1份在原審卷第172頁可考，顯見雙方確係金錢借貸糾紛無訛。
六、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有詐欺取財、使公務員登載不實等犯行之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應諭知被告為無罪之判決。
七、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官86年度偵字第27847號、87年度偵字第5913號移送併辦通知函略以：被告丁○○於86年間基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知其經營之日豊當舖週轉不靈、無支付能力，仍以當舖獲利甚豐、欲擴張業務需要資金為由，開立同面額支票向乙○○借款50萬元，另以週轉上需要為由，陸續向甲○○借款共計176萬元，致乙○○、甲○○分別陷於錯誤而交付上開款項，被告所為涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，其上開犯行與本件經起訴之犯行均有連續犯之裁判上一罪關係，應由本院併案審理云云。又該署檢察官86年度偵字第26750號移送併辦通知函略以：被告於85年8月12日以分期付款方式向企榮股份有限公司（下稱企榮公司）購買車號00-0000號自小客車，約定自85年9月10日起至87年7月10日止，分23期（以1個月為
1期）攤還總價款772,800元，每期攤還33,600元，惟被告自86年6月10日起即拒不付款，尚欠47萬400元未清償，並將上開車輛遷移藏匿他處，致生損害於企榮公司，被告所為涉犯動產擔保交易法第38條意圖不法利益而遷移標的物罪嫌，該項犯行與本件經起訴之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，應由本院併案審理云云。惟查，本件被告經起訴部分既判決無罪，則前開移送併辦部分，與本件即均不生裁判上一罪關係，無從併辦，該3件案件均應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
八、原審以不能證明被告丁○○犯詐欺取財罪及使公務員登載不實罪，而為被告無罪之諭知，並將臺灣高雄地方法院檢察署檢察官86年度偵字第27847號、87年度偵字第5913號退回檢察官另行處理，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年1月30日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年1月30日
書記官梁雅華