裁判字號：最高法院105年台上字第820號刑事判決
裁判日期：民國105年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第八二○號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告范世華上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十二月二十三日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第三○五六、九三五一、一一七三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件被告范世華被訴販賣第四級毒品部分，第一審諭知無罪補充判決，經原審認第一審係就已經判決之同一案件，重為補充判決，該補充判決當然違法、無效，而將該第一審補充判決予以撤銷。檢察官上訴意旨略以：被告被訴將含有第四級毒品阿普唑他（Alprazolam）、 佐沛眠 （Zolpidem）之藥品XANAX、STILNOX販賣予 高士旻 之罪嫌，與原審法院九十六年度上易字第一八九三號刑事確定判決所認定之被告向行政院衛生署中央健康保險局（已改制為行政院衛生福利部中央健康保險署，下仍以中央健保局舊制稱）詐領藥費之犯罪事實，兩者時間、地點及行為，均不相同，顯犯意各別，行為互殊。況民國九十五年七月一日後修正施行之刑法亦已廢止牽連犯之相關規定，是此部分如有起訴販賣第四級毒品，與起訴並判罪之詐欺取財、行使業務登載不實文書犯行部分亦無想像競合之裁判上一罪或其他實質上一罪之關係，且原審上開九十六年度上易字第一八九三號判決就被告被訴販賣第四級毒品部分，亦未於主文敘明有罪或無罪判決之結果，於犯罪事實欄亦未敘明被告販賣XANAX、STILNOX予高士旻之犯意、時間、地點、價格，於理由欄亦未敘明此部分應否成立販賣第四級毒品犯行之理由，難認上開判決就此部分已判決。因此，本件被告二次販賣第四級毒品予高士旻之事實，並非原審上開九十六年度上易字第一八九三號判決效力所及。原判決卻將之認定為一行為觸犯數罪名之想像競合犯之法律上一行為，且未說明如何可以一行為評價之理由，與修正後刑法第五十五條規定不符，自有判決適用法則不當及判決不載理由之違法等語。惟按，刑事訴訟之審判，採彈劾主義，法院就檢察官起訴之被告全部犯罪事實，有全部予以審判之義務，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；法院如就其中之一部事實未予判決，是否構成違法，應視起訴所主張全部事實在裁判上罪數之單複而定，如起訴主張為具有可分性之數罪，而法院就其中之一部未予判決，則為漏判，僅生應予補判之問題，尚無判決違法之可言。又刑事訴訟審判之目的，在於認定刑罰權之存在與否及其範圍，對被告起訴之全部事實，究為單一刑罰權之一罪（包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之法律上一罪），或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之結果為斷。是以，若第一審判決已就起訴之全部事實認具有實質或裁判上一罪關係而為審判，如就認定之犯罪事實所適用之法律有違誤之處，實與可分之數罪漏未判決而應以補充判決救濟之情形不同。換言之，法院對合併起訴之數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，自可補判。倘依實質上或裁判上一罪關係起訴之案件，則法院僅受一次單數之訴訟關係之拘束，如審判有遺漏或用法違誤，因訴訟關係已經消滅，對遺漏部分或用法違誤即無從審判，亦無漏未判決而應予補判之問題。倘同一案件繫屬法院後，業經判決者，該案件訴訟繫屬即歸消滅，若該判決法院就同一案件重為判決，其後之判決當然違法、無效。再犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事實為斷。如就犯罪之基本構成要件事實，已有記載，即應認為已經起訴。而犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，起訴書關於犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性，縱對犯罪之時間、地點、手段記載略有錯誤，仍應認為已經起訴。換言之，刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分。相對而言，如起訴書所載之犯罪事實，已可與其他犯罪事實相區分，足以特定，即可認定該事實業已起訴。而起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷。經查：㈠、本件被告因自九十四年十月起，與已判決確定之 李冠群 共同意圖為自己不法所有，利用被告支援私立保生老人養護中心、私立安健老人養護中心、私立惠恩老人養護中心、私立長庚老人養護中心、私立大德老人養護中心、私立健德老人養護中心（下稱保生等養護中心）、私立杏德老人養護中心、康福護理之家及華穗護理之家等安養中心門診業務之機會，或根本未實際看診，或未區分患者實際病況，而對所有病患開立內容相似，且重複給予相同性質之不同藥物，處方藥量偏多，遠超出病患實際需求之處方籤，再由被告本人（或囑由李冠群、 董原榮 等人）將處方籤藥品送至各該安養中心，以應付中央健保局人員之稽查。被告與李冠群並約定：李冠群每經手一張處方箋可得新台幣（下同）六十元之代價，永旭大藥局向中央健保局請得藥費給付後，李冠群應扣除藥品成本後，逐月將剩餘利潤以現金交付被告。因被告所開立之處方籤遠超出病患實際需求，病患實際上消耗不到百分之二十，被告遂親自或命李冠群、董原榮等人，赴保生等養護中心回收未服用藥品，被告再將SEROQUEL、EFEXOR等藥品以單價九三折販售予施維雅藥廠台灣分公司業務員 李家宏 ，甚或將SEROQUEL、EFEXOR等藥品以單價八折販售予鼎占有限公司醫藥專員 吳正欽 ，另將XANAX、STILNOX以每顆單價八元、十元之價格販售予台灣武田藥品工業股份有限公司業務員高士旻以牟利，得款約為六百六十二萬五千八百十三元，被告詐得另含以開立不實處方箋，指定永旭大藥局供藥予各該養護中心方式，陸續向中央健保局申請藥費給付，總計詐得不法利益約二千七百二十一萬七千五百零二元等情，業經台灣台中地方法院檢察署認被告涉犯詐欺等罪，而以九十六年度偵字第三○五六、九三五一、一一七三四號提起公訴，有起訴書可稽。觀之上開起訴書之犯罪事實欄，已明確記載「被告將XANAX及STILNOX分別以每顆單價八元、十元之價格販售予高士旻」之事實，雖該起訴書並未明確記載被告販售毒品之時間，然參諸該起訴書之犯罪事實欄㈡，首行即載明「自九十四年十月起」，犯罪事實欄㈢另記載該案係於九十六年四月二日查獲。應可認定本案起訴之犯罪時間為九十四年十月起迄九十六年四月二日查獲為止。又雖該起訴書未記載被告販售毒品之地點，惟毒品危害防制條例第四條第四項所定之販賣第四級毒品罪，係以「販賣第四級毒品」為其犯罪構成要件要素，至於販賣之時間、地點、數量，與該罪之構成要件要素無涉，僅為辨明與他罪是否為同一案件。是前開起訴書既已記載被告將屬第四級毒品之XANAX、STILNOX販售予高士旻，顯然就被告此部分販售之事實業經起訴。至前揭起訴書之所犯法條，雖未就被告販賣第四級毒品部分予以論述，然犯罪已否起訴，應以檢察官起訴書所載之犯罪事實為斷，法院不受檢察官起訴法條之拘束，於起訴事實範圍內縱有法條漏未援引之情況，仍可以於起訴後補充或更正起訴法條，不影響此部分犯罪事實業經起訴之結果。㈡、被告前開經起訴之詐欺等罪，嗣經第一審法院以九十六年度易字第二七二三號受理並判處被告有期徒刑三年在案，亦有該判決書可參。經細繹該案之卷宗，第一審法院業於準備程序中將被告是否販賣XANAX及STILNOX與高士旻以牟利乙節，作為爭點之一（見該案第一審卷㈠第七十四頁）；於該案審理中復傳喚證人高士旻到庭作證（見上開卷㈡第六十二至六十五頁）。另於犯罪事實欄內亦載明被告販賣XANAX、STILNOX予高士旻等情，且於理由貳、三、㈩、⒉內亦具體援引證人高士旻於警詢、偵查及第一審審理中之陳述內容，暨於理由貳、三、㈩、⒌內復引用卷附敬安診所用藥品項與數量累積表、各養護中心醫令總數量，及XANAX、STILNOX因含管制藥品成分而列為第四級管制藥品等，資為認定被告成立此部分犯罪事實所憑之證據及其理由。顯見第一審法院於九十六年八月二十二日判決時，已就起訴書所載被告有無販賣XANAX、STILNOX等管制藥品予高士旻之事實加以審理。㈢、上開起訴書之犯罪事實包括被告向中央健保局詐領釋出處方診察費、藥事服務費及其向中央健保局申請藥費給付與販賣回收未服用之XANAX、STILNOX等處方箋管制藥品予高士旻等人，檢察官因認被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌、第二百十四條使公務員登載不實罪嫌、修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，且認被告上開犯罪事實，因犯罪時地密接，為接續犯，又係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，認應從一重論處，即檢察官就被告所為，係以一罪提起公訴。而XANAX、STILNOX等藥品均係含有第四級毒品成分之管制藥品，不得非法販售，本案第一審法院既已就被告被訴販賣XANAX、STILNOX等回收之管制藥品予高士旻等情，加以審理，已如前述，雖就適用法律部分，認被告此部分所為，與其餘向中央健保局詐領釋出處方診察費、藥事服務費及藥費等，均犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，且係反覆、密集地，且犯罪時地密接，為接續犯，為實質上一罪，又與其所犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪、第二百十四條之使公務員登載不實之罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，僅從一重論處詐欺取財罪，而疏未論及被告是否觸犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪，惟此部分犯罪事實既經第一審予以論罪科刑，縱令有適用法律違誤之處，亦無漏判之情事，且本案於九十六年八月二十二日經第一審判決後，該審法院就本案之訴訟繫屬即告消滅，第一審法院復於一○三年二月二十七日就業經原審判決之同一案件，重為補充判決，該補充判決當然違法、無效，原審法院據此將上開補充判決予以撤銷，並無違誤。檢察官上訴意旨係就原判決已說明事項，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年四月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官王敏慧法官楊力進法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年四月十八日
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