裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3139號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3139號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊墩上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第46號，中華民國102年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5009號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告楊墩犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，依累犯規定，判處有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告楊墩施用第一級毒品罪之法定本刑，依毒品危害防制條例第10條第1項之規定為6月以上
5年以下有期徒刑，法院對被告之科刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。惟觀諸被告全國刑案紀錄表所示，被告於施用本案毒品之前，已有多起施用毒品之前案紀錄，況被告於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同）以97年度訴字第4233號判決判處有期徒刑10月，後經臺灣高等法院98年度上訴字第101號、最高法院98年度台上字第1860號判決均駁回上訴而確定在案；另於98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2471號判決判處有期徒刑1年，後經臺灣高等法院98年度上訴字第3997號、最高法院99年台上字第115號判決均駁回上訴而確定。是本案與上開案件相較之下，均屬同時施用第一級、第二級毒品案件，且為累犯，原審判決在不具有減輕刑度事由之下，竟量處輕於前案之刑度，未依累犯規定予以實質上加重其刑，自有違量刑罪責與平等原則之內部界限。又揆諸原判決理由欄載明「爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，意志力薄弱，其施用毒品經強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以改正施用毒品惡習，並懲所犯」等語，是原判決理由欄既認定被告已有多次施用毒品之前科紀錄，並無根絕毒害之決心，惟於主文欄卻僅諭知「楊墩施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月」之刑度，未予以加重其刑，顯有判決主文與理由矛盾之違法。準此，被告雖於偵、審中自白犯行，犯後態度尚佳，惟其已有多次同時施用第一級、第二級毒品之前科，卻未見有戒除毒癮之心而繼續再犯施用毒品罪，且為累犯，竟仍量處被告輕於前案之刑度，揆諸首揭法條及裁判要旨，原判決當然違背法令，至為明顯。
三、惟查：毒品危害防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，足認僅對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮。另參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，致其再犯率均偏高。因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，且新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權。量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決關於被告之科刑部分，業於理由內說明係審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，意志力薄弱，其施用毒品經強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以改正施用毒品惡習，並懲所犯及被告犯罪後對於施用毒品之犯行，已經坦承，態度良好等一切情狀，依累犯規定，衡處有期徒刑10月，顯係基於行為人之責任基礎而為刑之量定，尚無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。則原判決依其斟酌之結果而為量刑，即難謂欠當。且法院在量刑所審酌者，為個案之具體情形，非必需較前次量刑為高，況原審法院審理中，檢察官對科刑範圍亦表示「請依法量刑」（原審卷第44頁反面），亦未具體求刑，是檢察官上訴意旨認原審量處被告輕於前案之刑度，量刑顯然過輕，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國103年1月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件臺灣新北地方法院刑事判決102年度審訴字第46號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊墩男51歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段000巷00號（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百零二年度毒偵字第五○○九號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院改行簡式審判程序審理，判決如下：
主文楊墩施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、楊墩前於民國九十四年間因施用毒品案件，經本院以九十四年度毒聲字第二五七三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以九十五年度毒聲字第二一五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續戒治之必要，已於九十五年十一月六日停止戒治釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以九十五年度戒毒偵字第四九二號為不起訴處分確定；再於九十七年間因施用毒品案件，經本院以九十七年度訴字第四二三三號判決處有期徒刑十月，後經臺灣高等法院九十八年度上訴字第一○一號、最高法院九十八年度台上字一八六○號判決均駁回上訴而確定；復於九十八年間因施用毒品案件，經本院以九十八年度訴字第二四七一號判決處有期徒刑一年，後經臺灣高等法院九十八年度上訴字第三九九七號、最高法院九十九年度台上字一一五號判決均駁回上訴而確定，於一○○年三月三十一日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，復基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於一○二年五月十八日中午某時許，在新北市○○區○○路○段○○○巷○○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入香菸內吸食之方式，施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣因另案通緝，為警於同日下午七時許，在新北市○○區○○街○○○巷口前緝獲，並徵得其同意採集尿液檢體送請鑑驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，本院改行簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告楊墩對於在上揭時、地施用海洛因、甲基安非他命之犯行均坦承不諱。被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一○二年六月四日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表各一紙（見一○二年度毒偵字第五○○九號偵查卷第五頁、第七頁）足稽。按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院九十五年度台上字第一○七一號判決足資參照。查被告前於九十四年間因施用毒品案件，經本院以九十四年度毒聲字第二五七三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以九十五年度毒聲字第二一五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續戒治之必要，已於九十五年十一月六日停止戒治釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第四九二號為不起訴處分確定；再於九十七年間因施用毒品案件，經本院以九十七年度訴字第四二三三號判決處有期徒刑十月，後經臺灣高等法院九十八年度上訴字第一○一號、最高法院九十八年度台上字一八六○號判決均駁回上訴而確定；復於九十八年間因施用毒品案件，經本院以九十八年度訴字第二四七一號判決處有期徒刑一年，後經臺灣高等法院九十八年度上訴字第三九九七號、最高法院九十九年度台上字一一五號判決均駁回上訴而確定，於一○○年三月三十一日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份附卷可按。被告本次再犯施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非五年後再犯，自合於毒品危害防制條例第二十三條第二項之起訴條件。被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之施用方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循。依法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現前二者毒品摻雜之案例，故研判應有施用者將二者同置於吸食器內施用之可能（相關文獻有法務部調查局九十一年六月二十八日調科壹字第○○○○○○○○○○○號函、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年九月六日管檢字第○○○○○○○○○○號函足資參照）。被告於上揭強制戒治執行完畢釋放後，再為本件混合施用海洛因、甲基安非他命之犯行，核其施用海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；被告施用甲基安非他命，所為係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因、甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。起訴書認被告係分別施用第一級、第二級毒品，為數罪，請求分論併罰云云，惟被告於本院審理中供稱伊係將上開二種毒品混摻於香菸內而一同施用之，衡之被告為警查獲時經採集其尿液檢驗結果，確呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，其所稱同時施用海洛因及甲基安非他命，非必屬無稽而無可能，基於有疑唯利被告原則，本件自應認定被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，併予敘明被告有如事實欄所載之罪刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，意志力薄弱，其施用毒品經強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以改正施用毒品惡習，並懲所犯及被告犯罪後對於施用毒品之犯行，已經坦承，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項，判決如
主文。本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中華民國102年10月11日
臺灣新北地方法院刑事第二十三庭
法官王綽光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國102年10月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。