裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1206號刑事判決
裁判日期：民國95年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1206號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第504號中華民國95年5月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第886號、1077號；移送併案審理案號：95年度毒偵字第1172號），提起上訴，復經同檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第2476號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）91年間，因施用第二級毒品案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑6月確定，甫於93年7月8日執行完畢釋放。其又於89年間，因施用毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第2973號裁定，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該法院以89年度毒聲字第5155號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，因成效經評定合格，於檢察官聲請後，再經同法院以90年度毒聲字第3234號裁定，停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，而於90年11月2日保護管束期滿未經撤銷，執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，未能戒除毒癮，在強制戒治期滿釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年9月間某日起，至95年3月13日止，均在其當時位於彰化縣○○鎮○○街○○巷○號住處，以將海洛因置入其所有針筒內注射方式（針筒均已丟棄），每隔4至5小時施用一次，連續施用第一級毒品海洛因多次；又承上概括犯意，於95年5月9日23時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號，以同一方式施用海洛因乙次。甲○○另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年9月間某日起，至95年3月7日止，亦在其上址住處，以將甲基安非他命放入其所有之玻璃球內燒烤吸煙方式（玻璃球均已丟棄），每日施用一次，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次；又承上概括犯意，於95年5月9日不詳時刻，在彰化縣田中鎮某地點，以同一方式施用甲基安非他命乙次。嗣因其為毒品列管人口，分別於94年10月4日下午9時
50分、95年1月18日下午2時10分、95年1月24日下午3時許，95年5月10日18時許先後至警局接受採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，查知上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局及北斗分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人及被告甲○○（下稱被告）對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實均坦承不諱，並有94年10月4日下午9時50分列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表一份（見毒偵字第886號偵查卷第24頁）、詮昕科技股份有限公司94年10月19日濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見同上偵查卷第23頁）、彰化縣警察局北斗分局95年1月18日下午2時委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單一紙（見毒偵字第1077號卷第21頁）、彰化縣衛生局95年2月6日煙檢字第950364號尿液檢驗成績書一紙（見同上偵查號卷第22頁）、彰化縣警察局北斗分局95年1月24日下午3時委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單一紙（見毒偵字第1172號偵查卷第21頁）、彰化縣衛生局95年2月13日煙檢字第950548號煙毒尿液檢驗成績書一紙（見同上偵查卷第24頁）、95年
5月10日18時委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單一份、詮昕科技股份有限公司95年5月22日濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見毒偵字第2476號偵查卷），被告尿液經採集送檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，被告自白與實情符合，堪採為不利之證據，本件事證明確。又被告有事實欄所載因施用毒品經送強制戒治之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表有在卷可稽，其於戒治完畢5年內再有本件施用毒品犯行，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用一級毒品及施用第二級毒品罪。其持有該毒品之低度犯為，應為較高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，分別時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，且所犯構成要件相同，依修正前刑法第56條為連續犯（理由詳後），應分別論以施用第一級、第二級毒品之一罪，並分別依法加重其刑。公訴人起訴書犯罪事實欄中雖僅記載被告自94年10月4日上午8時許起，至95年3月13日晚上11時止，連續施用第一級毒品海洛因多次；及自94年10月4日上午11時許起，至95年3月7日某時止，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，而未論及其餘部分，惟事實部分所記載之其餘施用第一級毒品及第二級毒品犯行（含移送併案審理部分），與起訴書記載之部分，既各有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應併予審理。又查被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告另有於95年5月9日23時許施用海洛因乙次，又於95年5月9日不詳時刻施用甲基安非他命乙次，與其施用第一級、第二級毒品分別有連續犯裁判上一罪關係，原審未及合併審判而有未合；又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，原審未及依新法第2條第1項規定，比較新、舊法，適用較有利於被告之舊法論以連續犯，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，未戒除毒癮，再有本件多次施用海洛因及安非他命犯行及其犯罪後坦白承認，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項之刑罰。並依修正前刑法第51條第5款，定其應執行刑（理由詳後）。
三、⑴被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。⑵至於被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。⑶又被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。以上合併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第51條第5款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國95年7月7日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國95年7月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ