臺灣桃園地方法院100年度訴字第996號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第996號刑事判決

裁判日期：民國104年02月05日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第996號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告曾子瓊選任辯護人張義閏律師
謝清昕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21016、30220、30894、31582、31583號），本院判決如下：
主文曾子瓊販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年參月，未扣案之犯罪所得貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、曾子瓊明知氟硝西泮(Flunitrazepam，俗稱FM2，下稱FM2)係屬毒品危害防制條例管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）某診所依醫師處方籤以每顆新臺幣（下同）150元之價格購得數顆FM2後，於99年8月中旬某日，以不詳方式與姓名年籍不詳綽號「鐵絲」之成年男子聯絡後，在臺北縣鶯歌鎮（現改制為新北市鶯歌區，下同）高職七街附近，以2000元販賣10顆FM2藥錠（即每顆200元）予「鐵絲」。後經警依法實施通訊監察，因而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分及指揮桃園縣政府警察局移送園檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項訂有明文。雖被告曾子瓊於警詢及偵訊時坦承上情，然於本院審理時翻異其詞，改稱：當時我懷孕，且在提藥不舒服，我被抓的那天晚上（按：即99年10月26日）我在警局過夜時送我去敏盛醫院急診2次，我怕被收押，所以那時檢察官問我什麼我都說是云云（本院卷二第260頁）。然查：
（一）經本院勘驗被告99年10月27日警詢錄音光碟之勘驗結果（本院卷二第328至330頁）略以：
問：你現在身體狀況及頭腦意識是否清楚？答：清楚。
問：身體還可以吧？答：可以。
...問：0000000000、0000000000號這應該是同一個人，有印
象嗎？答：要看。
（警方提供電話供曾子瓊查詢）問：0000000000是誰？答： 小潘 。
問：0000000000號，是不是也是小潘？答：對。
...問：請說明你說「我不方便，你要的那個現在也沒有，要
晚一點」是指什麼東西？答：他在問我大麻葉。
問：問你怎樣？答：問我有無大麻葉，我跟他說沒有。
問：「要晚一點」是什麼意思？答：應該是叫我幫他拿FM2。
問：一下大麻葉、一下FM2？答：他問兩種。
問：我現在是問你第一種？答：他幫他朋友問的那一個。
問：你跟他說「你要的那種現在沒有，要晚一點」，是指
什麼東西？鐵絲說他要什麼？答：FM2。
問：這個是FM2。
答：對。
問：鐵絲問的？答：對，他說要幫朋友問的是大麻葉，我說沒有大麻葉，他問我這邊有沒有朋友可以買到大麻葉。
問：他說他朋友？答：就是他朋友要的那個，就是那個草，就是大麻葉，問我這邊可不可以問的到。
問：請說明「那個草啦」是指什麼？答：大麻葉。
問：請說明「A：那個B：就是上次那個啊，你另外給我
的那個…A：你跟我買2仟那個B：對啊」係指鐵絲向你買何東西？答：那個FM2。
問：鐵絲說怎樣？「就是上次那個啊，你另外給我的那個
…A：你跟我買2仟那個B：對啊」係指鐵絲向你買什麼東西？答：FM2。
問：FM2？答：對。
問：FM2要2千？答：那一顆要200。
問：FM2一顆多少錢？答：我去板橋診所拿單顆好像是150，因為不能健保給付。
...問：在哪邊跟你拿？答：這通電話，在鶯歌高職七街那邊。
問：高職七街？答：對。
問：他有沒有拿2千給你？答：有，之前就講好，我去拿藥順便幫他多拿一點，去診所拿藥多拿一點他要的藥。
問：警方提示通訊監察譯文如右：99年10月21日0時17分
24秒你所使用之門號0000000000號-A接收門號0000000000號-B-男子談話內容略：「B：你今天會送嗎A：會B：會嘛喔，不會離開A：不會B：因為我要先繞過去三重，大約到你那邊…A：好B：我到那邊直接上去找你A：沒有，我拿去給你B：阿，你要拿下來有ㄅㄨ.ㄅㄨ嗎A：沒有…」是否為你與鐵絲之通話內容？答：對。
問：鐵絲要跟你買什麼？答：FM2，他前晚說要來，沒有來，今天說要來也是沒有來。
問：你拿下去給他什麼意思？答：他說要上來我家拿，我說我拿下去給你就好，很晚上來不方便，他到我拿下去給他。
問：他說要上來，你說怎樣？答：我說不用我拿下去給你。
問：為什麼有ㄅㄨ、ㄅㄨ，是什麼意思？答：我也不知道他說什麼ㄅㄨ、ㄅㄨ…問：直接上去找你是到那邊？答：西盛街。
問：這個是西盛街？答：那時候我在西盛街，因為那時候要去三重再回新莊，那天也沒有來，後來就沒有電話。
...
（二）經本院勘驗被告99年10月27日偵訊錄影光碟之勘驗結果（本院卷四第78至83頁）略以：
問：這些錢（按：即被告與其男友 賴江龍 為警查獲時所扣
得之現金）從哪裡來的？答：他（按：即賴江龍）有做古董買賣生意。
問：所以這是古董買賣的獲得？答：應該是我看他前天，就是那天晚上還有下午收的錢，
我看到是古董買賣收來的錢，我看他是古董買賣收的貨款。
問：是不是他賣毒品所得？答：這我不清楚，我知道的是古董買賣。
問：究竟賴江龍有無在賣毒品？答：不清楚。
問：妳剛說他不是都會去補貨嗎？答：可是他也沒有說的很明確啊。
問：那妳知道他毒品的量來來去去很大嗎？答：他量不大。
問：他量不大？答：對啊。
問：他有常常在補貨嗎？答：沒有。
問：妳知道賴江龍有在賣毒品給其他人嗎？答：不清楚，因為我不知道他買賣行為，因為他都把我支
開…（聽不清楚）所以我也不知道到底他有沒有在做買賣，因為他都刻意把我支開，叫我去做其他事情，我問他也不會講。
...問：妳有在賣毒品給他們（按：即綽號「鐵絲」、「小潘
」之人）嗎？答：FM2算毒品嗎？問：0000000000妳說的那個鐵絲，打電話問妳說他要跟你
拿東西，然後確認到底是什麼東西，最後是那個草，那個草是什麼？答：大麻葉，他問我有沒有，我說沒有，我說對啊就是沒有。
問：妳剛後面講說跟我買2千那是指什麼？答：他問我有沒有FM2，他要跟我再買2千塊，問我還有沒有FM2。
問：到底是FM2還是大麻葉？答：他問我大麻葉有沒有，我說沒有，他要上次跟我買2
千是指FM2，他問二種，第一種他幫朋友問的是大麻葉，他上次跟我拿2千塊是FM2。
問：他有跟你提過朋友要用大麻葉？答：那通電話他幫朋友問的，我說問什麼東西，就是那個
草啊，我這邊有沒有大麻葉這種東西，我說沒有，他要的東西就是上次跟我買2千塊東西，就是FM2，問我身上來有嗎。
問：草指的是大麻葉，他要替朋友買的。
答：他要替朋友問的，那個草是指大麻葉。
問：妳有大麻葉嗎？答：我就跟他說我沒有。
問：他提到要買2千塊是？答：FM2。
問：上次是什麼時候跟妳買的？答：上次一個多月前吧。
問：大概什麼時間？答：差不多99年8月中左右，他跟我買10顆，1顆200元
，因為我去診所拿的，都是在診所醫生開處方籤拿的藥。
問：診所怎麼會賣FM2？答：因為那間診所是板橋的一間家法（音譯），我之前有
去那邊拿過…（聽不清楚），在雙十路那邊，戒那個…（聽不清楚）醫生處方籤就有包含FM2，…（聽不清楚）不要亂想，因為那個東西是健保不給付所以要自費，要自付，在診所裡面由醫生開處方籤領的，要醫生處方簽證明。
問：所以他在8月中跟妳買10顆FM2？答：因為他在玩線上遊戲，希望助眠。
問：妳賣他每顆是？答：200元。
問：所以總共2千元？答：對，我賣他10顆。
問：他錢什麼時候交給妳，妳說8月中那一次，你們什麼
時候…？答：在鶯歌的時候。
問：在鶯歌高職七街？答：對，電話那天他沒有，他也沒來找我。
問：妳通話那天？答：他沒有過來，他都沒有過來找我，那天到現在都沒有見面。
問：10月20號晚上6點鐵絲要跟妳買毒品，後來沒有交給
他，妳說那天晚上他就沒有來找妳？答：之後到現在也都沒有。
問：妳看一下譯文，他問妳說有沒有ㄅㄨ、ㄅㄨ，ㄅㄨ、
ㄅㄨ是指什麼東西？答：我聽不懂，所以我直接跟他說沒有，我也莫名其妙。問：是指毒品嗎？答：我不知道他講什麼，反正沒有ㄅㄨ、ㄅㄨ，我聽不懂
什麼東西直接跟他講沒有，因為我也懶得問，直接跟他說沒有，我不知道他在講什麼，我不懂他的意思，直接跟他講沒有。
...問：鐵絲除跟妳買過FM2之外，還有買過其他東西嗎？答：沒有，他問我大麻葉事情，我就跟他說沒有。
問：所以妳沒有在賣大麻葉，有沒有在吸大麻？答：沒有。
...問：他這邊提到2千塊是…答：沒有他沒有提，我問他什麼東西，我就不懂，他提示
是上次買2千塊那個，我才知道他講FM2，我就說喔，我就說有啊，因為我還沒有回到家，那個FM2藥放在家裡，有要晚一點，他要幾顆他那天沒有說。問：妳可以在藥房買到FM2…答：不是藥房是診所。
問：為什麼他不能自己去診所買FM2？答：因為他還要去看醫生，要抽血做一些濃度檢查，私人
勒戒診所，還是要去了解你海洛因到多深，他覺得麻煩，他也沒有吸食海洛因，他只單純要FM2，晚上要睡覺而已，主要是助眠，有點類似安眠藥意思，只是要有醫生處方籤，一般藥局是買不到的，藥局是不能買，除非有處方籤。
問：妳是不是有賣海洛因或安非他命給鐵絲？答：沒有。
...問：其他有無意見要陳述，關於妳自己有涉及販賣毒品部
分，或是賴江龍部分，妳有自白有販賣FM2部分，可能涉及販賣第三級毒品，這部分妳是否承認？答：FM2是第三級毒品，刑責會重嗎？問：販賣毒品刑責都蠻重。
答：刑期多重？問：刑期5年以上吧！不指證賴江龍有沒有販賣毒品？答：我真的不清楚。
問：他譯文還蠻明確。
答：我真的不知道。
（三）由上揭勘驗結果可知，被告於警、偵訊中皆不待詢問者加以質詢提問，即主動說出至診所以每顆150元購得FM2一事，其接受警詢時之初、尚未述及與案情相關之事實，即稱自己身體狀況可以、意識清楚，對於提藥、不舒服等情隻字未提，且皆能針對警方之提問及所提示之通訊監察譯文清楚回答，還能詳加說明「鐵絲」是在高職七街向自己拿FM2，而99年10月21日其與「鐵絲」通話中「鐵絲」說的「直接上去找你」是指在西盛街，對於警方所提示譯文內「ㄅㄨ、ㄅㄨ」所指為何則一概稱不知道；於偵訊時非但亦為相同之供述，還加以補充需至醫師處看診、抽血並開立處方籤才可購得FM2、無法逕自至一般藥局購買，「鐵絲」沒有施用海洛因，只是因要助眠所以要FM2等語，並在檢察官稱「妳可以在藥房買到FM2…」時立即更正檢察官「不是藥房是診所」，此顯非意識模糊、隨口應答欲求盡快結束訊問之人所得為之，且檢察官詢問被告是否有販賣或施用大麻葉時，被告表示沒有，所以「鐵絲」問自己有關大麻葉之事時就回答他沒有等語，檢察官詢問其是否認識該案相關人等鄒杏雯、謝文鋒、 黃家豪 等人時，被告也分別做出「認識」、「不認識」之陳述，且被告於檢察官訊及有關其男友賴江龍涉嫌販毒之相關問題時，一律回答「不清楚」、「不知道」，顯然被告上揭警、偵訊之供述對於訊問者所提之問題內容皆能了解，並基於其自由意志權衡思考相關情事及利害關係後方為上揭供述，並無刻意配合訊問以求交保或因欲盡快結束訊問而胡亂承認犯罪或盲從指攀他人之情，此觀諸偵訊之末檢察官問及「其他有無意見要陳述」而欲結束該次訊問時，被告還主動詢問檢察官販賣FM2的刑責多重一情更足證之，綜此，足見被告警、偵訊所述係出於其任意性所為之供述，自得做為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，除上述證據外，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，為被告於偵查中坦承不諱，且有通訊監察譯文（99偵30894卷一第192頁）在卷可佐，其於警詢、偵訊中供承歷歷，且所述前後一致，又與被告持用0000000000號行動電話門號與「鐵絲」持用0000000000號行動電話門號於99年10月20日下午6時47分許之通話內容曾提及上次「鐵絲」曾向被告購買價值2000元之物等節相符，上情自堪認定。
二、被告雖以首揭情詞置辯，然被告於警、偵訊中既知所抗辯，而非對於問題不論內容為何一概全盤承認，再加諸其曾於警、偵訊中詢問FM2是否算毒品、販賣第三級毒品FM2刑責多重等節，可知被告於警、偵訊當時應係其僅知販賣海洛因及甲基安非他命係構成販賣第一級、第二級毒品之重罪，故不但自己否認販賣海洛因及甲基安非他命等情，亦試圖為男友賴江龍開脫，然其對於販賣FM2之罪責較無概念，且眼見偵查機關該時已掌握其與「鐵絲」談論前次購買FM2之通話內容，故才坦白說出，然於審閱相關證據內容、並衡及販賣第三級毒品之刑責後，方才於審理中翻異前詞以圖飾罪甚明；且若果如被告所述，其僅因欲求交保即可胡亂供承販賣FM2之情事，反可見其匿罪卸責之意甚堅，豈非更有可能在面臨販毒重罪之訴追時矯詞飾卸以圖脫罪，其審理中所言自更難為採。另起訴書雖認被告此部分行為係販賣第二級毒品搖頭丸，然遍觀全卷，並無被告涉嫌販賣搖頭丸之相關資料，嗣亦經到庭實行公訴之檢察官更正為涉嫌販賣FM2，故起訴書此部分顯屬誤載，應予更正。
三、又按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（刑法第16條之94年2月2日修正理由第三點）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度臺上字第6941號判決同此意旨可參）。
又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識到其行為之不法，且行為人對於其之行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意判斷主張。觀諸上揭警、偵訊錄音錄影勘驗結果，被告對於FM2之助眠效用，及FM2無法輕易取得，而需經過醫師診斷、開立處方籤後方可購得一事清楚知悉，且有關FM2常被人不法使用做為迷姦藥物之新聞報導時有見聞，是衡諸常情，被告豈會對FM2係屬列管之毒品毫無所悉。況法律一經頒布，人民即有知法守法之義務，被告縱不知毒品危害防制條例規定列管之第3級毒品不得販賣，然其主觀上不知，並非客觀上無法避免。再者，被告販賣FM2之行為，輕則使人自戕身心，重則引發社會更多各種犯罪，尚難認其行為不含惡性，且被告可非難性亦不低於通常，因此不得依前開規定減輕其刑。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
3級毒品罪。起訴書認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第2級毒品搖頭丸罪嫌，容有未恰，然到庭實行公訴之檢察官已當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪，故本院自無庸變更起訴法條。
二、爰審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣第三級FM2毒品，所為實屬不該，及其於偵查中坦承犯行，而審理中翻詞否認之犯後態度，兼衡其前科素行、智識程度、家庭狀況、犯罪動機、目的、所涉及之毒品數量及所得利潤等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆
三、按毒品危害防制條例第19條第1項販賣毒品犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。故被告販賣第三級毒品所得2000元，自應依該項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝到庭執行職務。
中華民國104年2月5日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官呂如琦法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏伶純中華民國104年2月5日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。