裁判字號：最高法院105年台上字第2192號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二一九二號上訴人 陳明雄 選任辯護人 姚孟岑 律師
李松霖 律師上訴人 賴江龍 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第四二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二一○一六、三○二二○、三○八九四、三一五八二、三一五八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審經審理結果，認定上訴人陳明雄確有原判決事實欄貳、三所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；上訴人賴江龍有原判決附表一編號1、3所示轉讓第一級毒品海洛因既遂、未遂，編號2、4至6（以下均依各該編號簡稱之）所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行。因而撤銷第一審關於陳明雄部分之科刑判決，改判仍論處陳明雄販賣第二級毒品罪刑（依刑法第59條酌減其刑，主刑部分處有期徒刑3年6月）；並維持第一審論賴江龍以轉讓第一級毒品（既遂）（即編號1部分，累犯，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，主刑部分處有期徒刑8月）；轉讓第一級毒品未遂（即編號3部分，依刑法第25條第2項後段，減輕其刑，處有期徒刑10月）；暨販賣第二級毒品罪（即編號2、4至6部分，共4罪，編號2、4、5部分均依刑法第
59條酌減其刑，主刑各處有期徒刑3年10月、3年8月、3年8月，編號6部分處有期徒刑7年4月）部分之判決，而駁回賴江龍在第二審之上訴，已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
㈠、陳明雄部分：⑴、證人 陳榮輝 就其當天究係先拿新台幣（下同）2千元或1千5百元予陳明雄，於偵訊及審理中所述反覆不一，已非可信。原判決僅以同案被告 陳裕熙 （業經原審判處販賣第二級毒品罪刑確定）之陳述及本件施用毒品之對向犯陳榮輝有瑕疵之證詞為證據，又無補強證據足資證明陳明雄確有營利意圖，且實際從毒品交易中收取對價，即遽為陳明雄有罪之認定，顯有調查未盡及適用證據法則不當之違法。⑵、本件陳明雄係與陳榮輝合資購買第二級毒品甲基安非他命，其持陳榮輝交付之2千元及其自行出資之1千5百元共3千5百元，交予陳裕熙，並與陳裕熙一同向上游賣家購得2公克毒品，其再將其中1公克轉交予陳榮輝。又依陳裕熙於原審之陳述及其與陳明雄對話之監聽譯文內容觀之，陳裕熙係以1公克2千5百元出售，從中獲利1千元。而陳明雄將2千元交予陳裕熙，並於取得毒品後，另交予陳裕熙5百元，其轉交1公克毒品予陳榮輝，並無獲利可言，實際獲利者係陳裕熙。原判決認其從中獲利1千元（陳榮輝尚欠5百元），自有判決不依證據之違法，陳明雄所為究係販賣毒品，抑或幫助施用毒品，亦非無疑。原判決逕認其從中獲利，而論以販賣第二級毒品，並未敘明此部分對其有利之證據何以不足採，亦有判決不合證據法則及理由不備之可議。⑶、原判決雖依刑法第59條酌減陳明雄之刑，惟仍處以有期徒刑3年6月，量刑仍屬過重，而有情輕法重及罪刑不相當之違法云云。
㈡、賴江龍部分：⑴、編號1部分：賴江龍並非毒品之大盤或中盤商，對社會危害尚非鉅大，此部分原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟未再依刑法第59條遞減其刑，仍有判決不適用法則之違法情形存在。⑵、編號2部分：
證人 鄒杏雯 於第一審審理中已證稱：當日係償還借款，並未向賴江龍購買毒品等語，而此部分監聽譯文所示其與鄒杏雯對話內容，亦無違常情，且未提及毒品數量或價格，亦不足以為販賣毒品之佐證。原判決認賴江龍有此部分犯行，實有違背經驗、論理法則及證據法則。⑶、編號3部分：原審僅依證人 呂瑋倫 偵查中之供述，遽論賴江龍此部分犯行，欠缺補強證據。且呂瑋倫於第一審審理中已改稱：伊當日攜帶之海洛因係供己吸食等語，而鄒杏雯於歷次偵審中亦均未述及此部分轉讓毒品等情，原判決遽認此部分犯行，自有違嚴格證明法則。又另案台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）100年度審易字第695號判決，已認定呂瑋倫持有上開海洛因係向綽號 小董 之人購買，並非取自賴江龍等事實，原審未予採納，亦未說明其理由，自屬理由不備。⑷、編號4、5部分：
此部分原審逕以證人 謝文鋒 於偵訊時所為不實陳述，資為賴江龍有罪認定之證據。惟謝文鋒於第一次警詢及偵訊時，均稱未曾向賴江龍購買毒品，於民國102年10月16日審理中亦否認向賴江龍買毒品，且99年9月17日監聽譯文內容亦足證當日賴江龍僅係為謝文鋒聯繫藥頭。原審就此部分有利於賴江龍之證據均不採納，復未說明謝文鋒歷次更改證詞之可信度，自有判決不適用法則、理由不備及違背嚴格證明法則之可議。⑸、編號6部分：此部分賴江龍係因 張為琮 之請託，而以低於市價之價格向他人調取本件毒品，且係以低於原價為轉讓，並無營利意圖，應僅構成轉讓第二級毒品罪，原審略此不提，有違論理及經驗法則等語。
三、惟查：
㈠、陳明雄部分：
⑴、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審
法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。證人之陳述前後有所不符或歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌相關證據資料，作合理之比較，定其取捨，非一有不合，即全部不得採取。原判決就此部分已說明陳明雄坦承向陳榮輝收取購買上開毒品之款項2千元，而將自綽號「 大偉 」之陳裕熙處取得之2公克毒品其中之1公克交予陳榮輝等事實，參酌證人陳榮輝、陳裕熙於檢察官偵訊及第一審審理中之證詞，並其餘相關卷證資料，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑以認定事實欄貳、三所載陳明雄意圖營利，以2千5百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予陳榮輝，而先向陳榮輝收取2千元，再以3千元之價格向陳裕熙購得該毒品2公克後，將其中1公克交予陳榮輝，從中獲利1千元（其中5百元未收得）等情；復就陳明雄先後辯稱：
伊幫陳榮輝拿毒品，沒有賺陳榮輝錢；這次是伊與陳裕熙去南崁五福宮把2公克甲基安非他命拿回來，其中1公克交給陳榮輝，並向陳榮輝收2千元，我們沒有販賣毒品給陳榮輝，只是幫陳榮輝購買毒品；不是伊賣毒品給陳榮輝，是陳榮輝出錢叫陳裕熙跟伊去幫他拿毒品；伊承認與陳榮輝、陳裕熙3人一起出錢，由伊跟陳裕熙一起去拿，然後3人一起分來吃；伊不知分給陳榮輝毒品的量是多少，是陳裕熙弄的各云云，如何之因其各次所辯已顯然不一，且其於103年7月17日第一審審理時，見陳裕熙、陳榮輝證述歷歷，又改稱：是伊拿3千給陳裕熙，伊與陳榮輝1人出1千5百元一起買甲基安非他命，毒品拿回來之後，伊與陳榮輝分到的量都一樣云云，顯為卸責之詞而無足採，於理由中，詳為指駁、說明，並無僅以向其購買毒品之陳榮輝證詞為唯一證據而無補強證據之情形。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能任意指為違法。此部分原判決所為論斷並無陳明雄上訴意旨所指與證據法則不合或理由不備之違法。
⑵、依卷內資料所示，證人陳榮輝於第一審審理中所稱：伊當天
係拿1千5百元給陳明雄，隔天陳明雄打電話給伊，就是要向伊討尚未支付的1千元云云（見第一審卷五第63頁背面倒數第7列以下），雖與伊於偵訊中證稱：伊係先拿2千元予陳明雄等語有異，然陳榮輝於同次審理中已先稱：伊於偵訊所言，均屬實話，當時的事，伊已經忘記了等語（見同頁第2至12列），則原判決就此部分事實之認定，採取陳榮輝偵訊中所為之證述，於卷證資料及證據法則均難認有何不合。又證人陳裕熙於原審104年5月27日審理中雖稱：伊拿2公克毒品回來，陳明雄交給伊5百元，伊以為是要給伊加油等語（見原審卷二第38頁背面第12至22列），然其於該次審理中亦同時陳稱：陳明雄拿3千元給伊，伊交給他2公克毒品，陳明雄與陳榮輝各拿1公克，至於陳明雄向陳榮輝收多少錢，伊不知道，如果伊要賺陳榮輝的錢，陳榮輝打電話來時，伊只要跟陳榮輝說1公克2千5百元即可，為何要說是1千5百元，而造成後來陳榮輝與陳明雄發生衝突等語（見同卷第39頁第4至20列），從形式上觀之，陳裕熙整體陳述之意旨仍在表明其係向陳明雄收3千元，交付2公克毒品予陳明雄，並非要賣陳榮輝1公克2千5百元，則原審未將此部分陳裕熙之陳述及陳裕熙與陳榮輝間經監聽之通話內容，據為陳明雄有利之認定，自無陳明雄上訴意旨所指違背證據法則及理由不備之違法情形存在。又原判決依刑法第59條酌減而量處陳明雄有期徒刑3年6月，已係法定最低度刑，陳明雄上訴意旨指摘此部分量刑違法，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡、賴江龍部分：
⑴、編號1部分：
按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，是否適用刑法第59條酌減被告之刑，既為量刑之一部分，自亦屬法院之裁量權限，原判決就賴江龍此部分犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，且說明其不適用刑法第59條酌減其刑之理由，要不得任意指為違法，自無賴江龍上訴意旨所指此部分量刑違法之情形存在。
⑵、編號2部分：
原判決依憑證人鄒杏雯於100年2月17日偵訊時之證述，及鄒杏雯與賴江龍間之相關通訊監察譯文等證據資料，認定此部分犯罪事實，已詳敘其採證認事之理由。並就賴江龍所辯：伊沒有賣毒品給鄒杏雯，此次是鄒杏雯來還伊錢云云，如何不足採信，證人鄒杏雯於第一審審理時數度改稱：伊於99年7月24日，確定只是去還錢；附表四（一）編號1所示通訊監察譯文內容係想向賴江龍借毒品，但當天並未見面；或稱：當天賴江龍有與伊見面，但未做何事就走了；又稱：因伊常常向賴江龍借錢，不知該次是否有拿毒品各云云，究如何之因鄒杏雯為上開證述時，對當日發生之事已有混淆或不復記憶之情形，而不能據為賴江龍有利之認定，已詳為論述說明，所為論斷要與經驗、論理等證據法則俱無違背，賴江龍此部分上訴意旨，仍係對相關證據證明力之評價，徒憑己見，重為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。
⑶、編號3部分：
原判決已說明賴江龍此部分轉讓第一級毒品未遂犯行，業經其於檢察官偵訊中坦承不諱，核與證人呂瑋倫於檢察官偵訊時所為證述大致相符，而堪認定。並就賴江龍於第一審改辯稱：此次係因伊身體不舒服，乃叫呂瑋倫拿海洛因到伊住處；又於原審改稱：呂瑋倫（原判決第12頁第9列誤載為鄒杏雯）所持有之海洛因，依桃園地院100年度審易字第695號判決所認事實，並非來自賴江龍各云云，呂瑋倫於第一審改稱：伊被查獲之毒品係向「小董」購買云云，究如何之因與其等上開自白及證述情節不符，且上開桃園地院之判決對原審並無拘束力，而均無足採，詳敘其證據取捨之理由，所為論斷於經驗法則、論理法則均無違背，要無賴江龍此部分上訴意旨所指不合證據法則或理由不備之違法。
⑷、編號4、5部分：
原判決已敘明賴江龍對編號4部分曾經坦承謝文鋒交給伊1千元，伊交付1公克甲基安非他命予謝文鋒之事實，參酌證人謝文鋒、張為琮分別於99年12月8日、10月28日檢察官偵訊中之證詞，及附表四（二）、（三）所示通訊監察譯文內容等證據資料，憑以認定賴江龍此2次販賣第二級毒品之犯行，並就賴江龍辯稱：編號4部分係伊與謝文鋒合資向「董仔」購買毒品；編號5部分係伊叫 陳思銘 拿毒品給謝文鋒，但陳思銘並未拿錢回來各云云，及謝文鋒於第一審翻異前詞改稱：編號4部分係伊想請賴江龍幫伊買毒品；編號5部分則係伊叫賴江龍免費請伊施用甲基安非他命云云，如何之不足採信，其等於檢察官偵訊中所為上開陳述何以較為可採，於理由中，詳為論述說明，此均係事實審法院證據取捨及證明力評價職權之適法行使，要與證據法則無違，並無賴江龍上訴意旨所稱判決不適用法則或理由不備之違法。
⑸、編號6部分：
原判決就此部分犯行已說明賴江龍坦承有以9千元代價交付
8.5公克甲基安非他命予張為琮之事實，而與證人張為琮於第一審審理時所為證述相符，並就賴江龍所為如何係基於營利之意圖，且有從中牟利，而屬販賣第二級毒品，暨賴江龍所辯：伊係以低於市價之價格，無償轉讓上開毒品予張為琮云云，如何之因與經驗法則不合，而無可採信，詳敘其論斷之理由，其採證認事既與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。賴江龍此部分上訴意旨徒憑己見，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、上訴人等其餘上訴意旨仍係以一己主觀之說詞，對原審證據之取捨及證明力之評價，漫為事實之爭辯，均與首開法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年八月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官王復生法官蔡國在法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月六日
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