裁判字號：臺灣高等法院108年抗字第889號刑事裁定
裁判日期：民國108年06月24日
裁判案由：聲請回復原狀
臺灣高等法院刑事裁定108年度抗字第889號抗告人即被告 吳吉興 上列抗告人即被告因遲誤上訴期間聲請回復原狀案件，不服臺灣士林地方法院中華民國108年5月14日裁定（108年度審聲字第3號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告吳吉興所犯妨害婚姻案件，前經原審以107年度審簡字第1263號案件審理，並於民國108年1月15日為第一審刑事判決。被告自105年12月13日至108年2月26日間，均設籍於新北市○○區○○路0段00○0號10樓，此有原審108年2月26日查詢被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可參。被告於本案警詢及檢察官偵查時，亦陳明設籍並居住於上址；又其於原審判決送達期間並無在監、在押之情形；原審107年度審簡字第1263號刑事簡易判決係於108年1月28日送達上址，惟因無人收受判決，乃寄存送達在新北市政府警察局淡水分局三芝分駐所，自寄存翌日起算，經10日即108年2月7日發生送達效力，此有原審送達證書1份存卷可參；並由此加計10日上訴期間，又因前開住所係位於新北市三芝區之故，再加計2日在途期間結果，上訴期間業於108年2月19日屆滿。被告雖以迄未收受判決或寄存通知為由，聲請回復原狀，然查，被告於108年5月8日所提出刑事聲請回復原狀所載住址，仍為被告設在新北市○○區○○路2段20之3號10樓之戶籍地，況被告於前開書狀中自承其於地檢署通知執行時，由執行處書記官交付本案判決書等語明確，而上開執行命令，亦對同一處所為送達，此有被告所提之臺灣士林地方檢察署108年3月15日執行傳票命令
1紙可佐，準此，被告既未向原審陳報其他送達地址，其戶籍地址亦迄今無變更情形，且被告確因實際居住上址而得收受送達文書，尚難認被告有何不可歸責於己之事由致不能收受送達之情事。從而，原審前揭第一審刑事判決書業已合法送達於被告，堪以認定。本件上訴期間遲誤係因被告自己過失所致，不符合刑事訴訟法第67條「非因過失」之要件，被告猶執前詞聲請回復原狀，顯屬無據，應予駁回；其補行之上訴亦失所附麗，應認其已逾法定上訴期間，不合法律上之程式，應併予駁回等語。
二、抗告意旨略以：
㈠、訴訟文件「送達」方式及要件之所以依法明定，係為確保被告或是案件當事人可依法行使訴訟上之權利，若原審法院連「合法送達」都無法貫徹，率爾利用制度剝奪被告之利益，進而將未合法送達一事歸咎於被告，則我國刑事訴訟追求公平之意旨令人堪憂。依刑事訴訟法法第61條第1項規定「送達文書由司法警察或郵務機構行之。」，則案件當事人已被剝奪自行選擇送達機關之權利，或因人民對政府之信賴，由警察機關或郵務機關作為送達機關為當然之事，然為貫徹上述保障訴訟當事人之意旨，避免當事人如計算上訴期間等訴訟利益被無端剝奪，當應由法院承擔司法警察或郵務機構未依法送達訴訟文書之風險。
㈡、依刑事訴訟法第62條所準用之民事訴訟法第138條第1項規定，則警察機關必須完備將送達通知書兩份，依法分別黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，寄存送達始生效力；被告確實設籍於新北市○○區○○路0段00○0號10樓，然被告自始未收受警察機關及郵務機關寄存送達之通知，未能察悉本案上訴期間已開始計算，原審亦未就此部分調查、說明；且被告收受地檢署執行通知是因有人親收文書，而本件抗告之理由在於原審判決書正本沒有人親收，而產生了是否合法寄存送達，原審及原裁定並無法提出證據證明原審判決書正本寄存送達時有依法完成貼黏「送達通知書」之要件，本件當然未合法送達。
㈢、被告自始未曾收受107年度審簡字第1263號刑事判決書，也未曾收受任何系爭案件之郵務或寄存送達通知書，是被告自始無法行使其上訴權，被告受憲法保障之訴訟權顯然遭剝奪而侵害被告人權甚鉅，被告於收受士林地檢署108年執字1603號（戊）執行命令報到後，於108年5月3日報到之際，始由書記官現場交付判決書予被告，於此之前，因判決書未經合法送達，被告顯無法提出上訴，被告未能提出上訴之理由顯非可歸責於己。從而，被告無法提出上訴之原因係於被告於
108年5月3日向地檢署檢察官收受判決書正本後始消滅，故應認本案情形為非可歸責於被告，合於「非因過失遲誤期間」要件，允宜使之回復至應為訴訟行為之始點，重行計算其不變期間，方符回復原狀法制本旨，俾免使法院內部行政錯誤轉由當事人承受。今被告對於原判決量刑過重，未具體說明量刑依據，更未說明如何計算被告先後60次相姦行為，顯有判決不備理由之違誤，是今被告併予提出上訴。
㈣、綜上所述，今新北市政府警察局淡水分局三芝分駐所或郵務單位自始未曾將「送達通知書」依法黏貼及留存於適當位置致被告未曾收受判決書正本及不知悉寄存送達事，故本案顯係非可歸責於被告致無法提出上訴，被告當得依法聲請回復原狀及提出上訴，於原因消滅起算即收受判決書正本時起算，依刑事訴訟法第67條第1項之規定，懇請准予回復原狀之聲請且併予提出上訴等語。
三、按回復原狀，以當事人本有不能遵守期限之情形為前提，如因法院未履行送達判決程序，以致上訴期限無從進行者，自不發生回復原狀問題。是以，刑事訴訟法第67條第1項所定「非因過失，遲誤上訴……期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀」之規定，係指已經合法送達之案件，非因過失，遲誤上訴期間者而言，倘未經合法送達之案件，即不發生回復原狀問題（最高法院107年度台抗字第1116號裁定參照）。且按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。又送達於住居所不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。亦為民事訴訟法第137條前段、第138條第1項、第2項所明定。上述寄存送達規定，依刑事訴訟法第62條規定，於刑事訴訟程序之送達文書準用之。至應受送達人何時領取應送達之文書，於送達之效力不生影響（最高法院105年度台抗字第492號裁定參照）。
四、經查：被告因妨害婚姻案件，經臺灣士林地方法院以107年度審簡字第1263號刑事簡易判決判處有期徒刑3月（共60罪），應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日；該判決正本經以郵務送達方式送至被告戶籍地址即新北市○○區○○路0段00○0號10樓，惟因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人乃於108年1月28日將該判決正本寄存送達在新北市政府警察局淡水分局三芝分駐所，並依法製作送達通知書兩份，一份黏貼在被告前開住居所門首，另一份置於被告前開住居所信箱，以為送達；而被告當時並無在監在押等情，有上開送達證書、本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可憑，上開送達證書蓋有派出所之戳章，應認已生合法寄存之效力。抗告意旨雖以其未收受任何送達通知書云云，然與卷內送達證書所載不符，且被告未能提出具體事證以實其說，僅空言主張，難認為可採。上開判決書自寄存之日（108年1月28日）起，經10日（即108年2月7日）發生送達之效力，又被告前開住所位於新北市三芝區，依法加計2日在途期間，上訴期間業於108年2月19日屆滿，則被告遲至108年5月7日始具狀聲明上訴，其上訴顯已逾期，原審以被告上訴逾期為由，予以駁回，於法並無不合。參諸被告並不否認其設籍在新北市○○區○○路2段20之3號10樓，則原審以該址確為被告合法送達之處所，亦無違誤。至抗告意旨以本件送達通知書未見黏貼於被告住居所門首及信箱，主張法院之寄存送達為不合法，據以聲請回復原狀；然依首揭說明，「回復原狀」之聲請係以合法送達為前提，是被告以前開理由聲請「回復原狀」，實與法定要件不合。原裁定此部分之理由固有未妥，但結論尚無不合。從而，本件判決已合法送達，被告上訴逾越上訴期間，原審因而併予駁回其補行之上訴，核無違誤。抗告意旨置原裁定之論敘於不顧，徒憑己見，仍執陳詞，再行爭執其非因過失而遲誤上訴期間云云，實屬無據。是本件抗告並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年6月24日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官游士珺以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳佳微中華民國108年6月25日