臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第114號
上訴人
即被告 劉國新
選任辯護人 趙禹任 律師
（法扶律師）
選任辯護人 孫安妮 律師
（法扶律師）
上訴人
即被告 高筱玫
選任辯護人 陳松甫 律師
（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第331號，中華民國113年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第10274號、113年度偵字第17646號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定有明文。上訴人即被告劉國新、高筱玫（下稱被告劉國新、高筱玫）言明僅對原判決量刑過重部分提起上訴（見本院卷第183-185、234頁），依據前開說明，被告2人明示就本案量刑部分提起上訴，而為本院審判範圍。原審認定被告2人之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。
貳、被告2人上訴意旨略以：
一、被告劉國新部分
（一）原判決雖有就量刑及定執行刑之部分進行說明，惟原審量刑誠有過苛，與刑法第57條意旨不符之處，難昭折服。又。被告劉國新犯後態度良好，犯罪所生損害尚屬非鉅，刑法第57條所稱之犯罪手段等項亦應係以個別行為人作為判斷及量刑之基礎，故由該條各項以觀，原審量刑誠有過重之嫌。
（二）被告劉國新所涉犯之販賣第二級毒品罪係最輕本刑十年以上有期徒刑之罪，復觀本件犯罪所得甚微，且所販賣之對象本即為毒品人口，本案於減刑後仍應有情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情，故原審認被告劉國新販賣第二級毒品罪部分無刑法第59條減刑之適用，應有誤會。
（三）原審判決以累犯加重被告劉國新刑之部分，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本件並無證據證明被告劉國新主觀上確實具特別之惡性，或有對刑罰反應力薄弱之情形，而有特別須加重其最低本刑之必要，原審判決未斟酌上情，而宣告應加重其刑，誠有認事用法之不當。
（四）被告劉國新原判決附表一編號1-4、附表二、附表三、事實欄一㈣之犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用，原判決未予適用，顯有違誤。
二、被告高筱玫部分
（一）被告高筱玫附表二、附表三各次犯行，已供陳毒品來源為男子 崔某 ，應得援引毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑：
原審固以被告高筱玫附表二、三所示之犯罪時序早於崔某被訴查獲販賣毒品予被告高筱玫等之時間，是就該部份犯行拒減刑，然被告高筱玫所涉犯行之毒品來源均為崔某乙節，業經被告高筱玫及共同被告劉國新於偵查中供陳在卷，堪見被告高筱玫確有防堵毒品流通之真意，依毒品危害防制條例第17條第1項之立法理由，應仍得減刑。
（二）被告高筱玫所涉販賣、幫助販賣第二級毒品罪犯行，應得援引刑法第59條之規定再予減輕其刑:
被告高筱玫附表二、三所示共同販賣第二級毒品罪、幫助販賣第二級毒品罪，均因其係共同被告劉國新之配偶始涉入劉國新販毒犯行，以其涉犯前揭犯行之動機等情節，相較於以毒品為常業之毒梟及大盤商，甚或共同被告劉國新而言，對法秩序之違犯程度顯較輕微，毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度為無期徒刑或有期徒刑10年以上之罪，縱因被告高筱玫偵、審中自白所犯，而部分犯行（如附表三所示）僅涉幫助而獲原審依法減刑，惟被告高筱玫所涉之情節，實尚有法重情輕、情堪憫恕之處。原審未援引刑法第59條之規定予以減輕其刑，實尚有未盡之處。
（三）原審就被告高筱玫本件全部犯行所科處之刑及執行刑，相較於其所涉情節尚有情輕法重，致悖於平等原則而罪刑失衡，已逾自由裁量之內部性界限：
被告高筱玫遭查獲後即坦認所犯，並供出其毒品來源以供檢警查察，堪見其犯後態度應屬尚佳；而衡所涉情節，堪認其本件所犯對法秩序違犯程度尚非甚鉅，原審固已審酌被告高筱玫諸般情狀為量刑之依據，惟就所定之刑度，相較於所涉情節，容有情輕法重而逾裁量權內部界限之虞。
肆、本院審判範圍：
二、被告2人上訴意旨均稱原審就被告2人所犯各罪，均未審酌刑法第57條各款所列情狀，顯然量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑、應執行刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審既已詳細記載被告2人量刑審酌上揭各項犯行之嚴重程度、其犯後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予以量刑，並無失之過重之情事。原審另綜衡被告劉國新犯原判決附表一至三各罪、被告高筱玫犯原判決附表二至三各罪之期間、罪質、（幫助）販毒對象達3人、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，被告2人此部分犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升等情，認被告2人原判決所載之此部分犯行，如以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告劉國新宣告有期徒刑不得易服社會勞動之罪部分，及被告高筱玫宣告有期徒刑之罪部分，應定上述所載之應執行刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。被告2人及其等辯護人主張原判決宣告刑、應執行刑過重云云，均屬無據。
三、被告劉國新主張其販賣第二級毒品罪，被告高筱玫主張其所為販賣、幫助販賣第二級毒品罪犯行，均應依刑法第59條減刑部分
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。被告劉國新所犯本件原判決附表一編號5所示販賣第二級毒品犯行，原審業依毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項之規定遞減其刑；所犯原判決附表一編號1至4、附表二至三所示販賣第二級毒品犯行，原審均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告高筱玫所犯原判決附表三所示幫助販賣第二級毒品犯行，原判決已依刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑；所犯原判決附表二所示販賣第二級毒品犯行，原審已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告2人前揭刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告2人為具正常智識之人，對上情自難諉為不知，卻仍為本件上開犯行，亦未能具體釋明有何因不得已而為之情由，則依一般國民社會感情，其等2人上開販賣及幫助販賣第二級毒品罪行，縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認均無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
四、被告劉國新主張所犯各罪不應依累犯規定加重其刑部分
按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。被告既於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定構成累犯。而司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨）。查:
（一）被告劉國新前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、藥事法等案件，分別經臺灣高雄地方法院以104年度訴字第310號、104年度審訴字第821、888、1793、2154號、105年度訴緝字第9號、105年度審訴字第74號判決判處罪刑，並經同院以105年度聲字第3047號裁定應執行有期徒刑7年8月確定，於111年1月10日縮短刑期假釋出監，於112年9月4日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表、矯正簡表在卷可佐（偵一卷第33至42、59頁，院卷第435至443、457頁），復為被告劉國新及其辯護人所不爭執。被告劉國新於前開有期徒刑之罪執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之前開13罪，均為累犯。
（二）被告劉國新已有毒品危害防制條例、藥事法等案前科，再犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命罪、轉讓禁藥罪，共同持有第二級毒品罪，顯係因施用毒品開銷甚鉅，進而意圖營利販賣毒品，又先轉讓禁藥甲基安非他命與 王崇懿 ，使之瞭解品質後，進而於原判決附表一編號5所示之時地販賣第二級毒品甲基安非他命與王崇懿，而可認定其前經刑之執行後，仍有對刑罰反應力薄弱之情事，方再為本案多次犯行，是依被告劉國新累犯及本案犯罪情節，並無應量處最低法定刑之情事，其所犯之罪自均應依累犯規定加重其刑，被告劉國新及其辯護人此部分辯解，容有誤會。
五、毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定部分
（一）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其該次犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。倘被告之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告所犯之罪之毒品來源無關，均不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。
（二）經查，被告2人於偵查中供出渠等本件（幫助）販賣第二級毒品、轉讓禁藥（僅被告劉國新）之毒品來源，均為綽號為「青青河邊草」之崔○○（真實姓名詳卷），嗣檢警據以查獲崔○○涉嫌於113年2月12日晚間、113年2月13日1時許、同日13時許、113年3月10日2時許販賣第二級毒品安非他命予被告劉國新之案件等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年7月9日高市警刑大偵19字第11371718000號函及113年7月17日高市警刑大偵19字第11371840900號函檢附之員警職務報告、崔○○警詢筆錄、蒐證照片附卷可憑（原審卷第165-167、171-173、177至196頁）。然被告2人於本件（幫助）販賣第二級毒品、轉讓禁藥（僅被告劉國新）之各次犯行，僅有被告劉國新於原判決附表一編號5單獨販賣第二級毒品之時間，係發生在上揭崔○○經查獲販賣第二級毒品予被告劉國新之後，應與所供出毒品上游因而查獲崔○○販賣毒品予被告劉國新之案件具直接因果關聯，則揆諸前揭說明，僅被告劉國新於附表一編號5所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
（三）至被告劉國新於附表一編號1至4、附表二至三、事實欄㈣之其餘各次犯行，及被告高筱玫於附表二至三之各次犯行，犯罪時間均早於上揭崔○○經查獲販賣第二級毒品予被告2人之案件，是依犯罪時序，顯無從證明崔○○係被告2人上開其餘（幫助）販賣第二級毒品、轉讓禁藥之毒品來源，此部分應無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。被告2人及其等辯護人均主張此部分犯行有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用云云，容有誤會。
六、綜上所述，被告2人上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
書記官 林家煜