臺灣臺中地方法院103年度訴字第1132號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1132號刑事判決

裁判日期：民國104年01月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1132號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告卓家源指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第11219號），本院判決如下：
主文卓家源未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、卓家源前因違反毒品危害防制條例案件，經本院97年度訴字第1167號判決判處有期徒刑11月確定，於民國98年8月12日因縮短刑期假釋出監，嗣於98年11月5日付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎卓家源仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於100年8、9月某日，在嘉義市某處，自姓名年籍不詳綽號「大哥」之成年男子處，取得具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及具殺傷力之子彈2顆後，藏放於臺中市○○區○○路0段000巷00號居所處後方空地草叢中，而未經許可擅自持有之，持有期間卓家源並曾於102年8月間，在其母親林○花所有之車號00-0000號自小客車內檢視上開槍彈，不慎槍枝走火，而擊發1顆子彈，將上開自小客車駕駛座前擋風鏡玻璃打破一個洞，警方據報於102年8月31日持本院核發之102年度聲搜字第2143號搜索票前往臺中○○○區○○路○段○○○巷○○號搜索未獲。嗣於103年4月15日20時15分至30分，警方持本院103年度聲搜字第947號案由為毒品危害防制條例之搜索票，前往被告居所即臺中○○○區○○路○段○○○巷○○號搜索毒品案件之相關物證，僅扣得三星牌手機1支。卓家源旋即在警方尚未查獲前，主動坦承持有上開槍彈之行為，並於103年4月16日0時15分至20分，帶領警方從臺中市○○區○○街、福鹿街路口路燈下草叢內，取出上開具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）、具殺傷力之子彈1顆（嗣於鑑驗時試射擊發）交由警方扣案報繳，因而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局103年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位基於其專業職能及經驗進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有關連性，應認有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告卓家源以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，當事人及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據（本院卷第29頁反面），或迄於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。
二、上開事實，業據被告卓家源迭於103年4月16日警詢（警卷第5頁至第7頁）、同日偵查（偵卷第19、20頁）、本院103年9月4日準備程序（本院卷第28頁反面）、103年10月29日審理時（本院卷第48頁）均坦承不諱，並有警方於103年4月16日0時15分至0時20分，在臺中市○○區○○街、福鹿街路口路燈下草叢內扣得之上開手槍1枝（含彈匣1個）、子彈1顆可佐，該槍彈經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局103年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（偵卷第26頁至第30頁），足認被告之自白與事實相符，而堪採信。此外，復有被告帶領警方前往前開地點取槍之照片共6紙（警卷第32頁至第34頁）及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第27頁至第29頁）可資佐證。綜上，被告持有槍彈犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告係同時持有槍枝、子彈，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪處斷。
四、科刑：㈠累犯：被告有如事實欄所載之違反毒品危害防制條例案件前
科，經判決判處有期徒刑11月，於98年11月5日付保護管束期滿未經撤銷，視為業已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第7頁），其受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕
其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。是本件爭點在於，被告之行為是否構成自首、報繳之規定。
⒈就此，公訴檢察官認為：「依鈞院向彰化查緝隊、臺中市政
府警察局刑事警察大隊查證之結果，根據廖○佑、謝○騰出具之職務報告書，並參酌鈞院調取之聲搜卷及證人C1於警詢中之證述，可知員警根據證人C1之證述及102年8月間搜索時先見擋風玻璃破掉有所見聞，被告有高度嫌疑持有槍枝之罪嫌，於102年8月間即有相當犯罪嫌疑之認知，惟因102年8月搜索票的對象是毒品及槍砲，但未查獲槍砲的部分沒有明確的事證，而另再聲請搜索票而順利查獲槍彈，由此可知警方在102年8月間即已知悉被告涉嫌持有槍彈之犯罪嫌疑，因此被告在103年4月16日員警搜索時雖然坦白供述槍彈藏放的地點使得以順利查獲，犯後態度良好，但本案之情節仍與自首之構成要件不符」、「刑法第62條自首規定之發覺，並非以偵查機關確知其人犯罪為必要，假如有確切之根據對其得為可疑者，就是所謂的發覺，這是最高法院72年台上字第641號判例之意旨，本案根據查緝人員謝○騰小隊長在鈞院作證之證詞及卷內之資料，檢方認為在承辦員警於被告自陳持有槍枝及子彈之前，就有客觀確切事證，已經對於被告涉犯持有槍枝、子彈之罪嫌產生有合理之可疑，因此本案不符合第62條自首減刑之規定」等語（本院卷第48頁反面、第108頁反面至第109頁）。
⒉辯護人則為被告辯護稱：「被告主張其符合自首要件，此部
分請鈞院審酌被告供述及卷內相關事證，依法為適當之認定，縱使檢方對被告是否持有槍枝的部分有一定程度的嫌疑，但是呈現的是，若是沒有主動將槍枝交出來的話警方也查不到，此部分請鈞院併予審酌」、「事實上這部分被告是有符合自首要件的成立，請依刑法第62條規定減輕其刑」等語（本院卷第49頁、第108頁反面）。
⒊本院依照下列事證，認為被告構成自首：
⑴本院依職權調閱102年度聲搜字第2143號卷可知，曾有秘密
證人C1於102年8月29日於警詢證述略以，伊曾到被告車上聊天，親眼看到被告施用海洛因，並從車內拿出3枝手槍，其中1枝黑色手槍內有6顆子彈，拉槍機時不小心走火，將駕駛座旁的玻璃打出一個孔時，附近正有警車巡邏經過，被告就駕車拿槍枝去臺中○○○區○○路○段○○○巷○○號內藏放等節，警方據此聲請案由為毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之搜索票，並持票於102年8月31日至上址搜索，惟並未搜得任何毒品或槍、彈。
⑵本院依職權調閱103年度聲搜字第947號卷可知，警方係因毒
品危害防制條例案件，對被告及案外人張○翔、陳○諺、李○堂、林○明、劉○昌、陳○杰等7人聲請搜索票，由本院法官於103年4月14日核發搜索票，警方於103年4月15日在被告臺中○○○區○○路○段○○○巷○○號居所執行搜索，僅扣得三星牌手機1支，該次搜索係針對毒品案件為搜索，並非因為警方另行掌握被告持有槍、彈犯嫌之新線索，而聲請搜索槍、彈。
⑶嗣警方於103年4月15日就毒品案件執行搜索未獲毒品事證後
，詢問被告，警方於102年8月前往搜索時，為何自小客車駕駛座前之擋風鏡有破洞，經警方勸說，被告主動坦承，係因改造槍枝把玩時不慎槍枝走火，並主動帶同警方前往藏放槍枝之處所，查扣改造槍枝及子彈1顆等證物等節，此有中部地區巡防局彰化機動查緝隊廖○佑查緝員、臺中市政府警察局刑事警察大隊謝○騰小隊長之職務報告各乙份在卷可證（本院卷第32、33、35頁）。
⑷證人即本案偵查人員謝○騰於104年1月7日本院審理程序中
證稱：「（審判長問：103年4月15日搜索過程，有無跟卓家源講說102年8月31日之前有來搜過他的住家二個地方都沒有搜到東西，但是有看到他開的A5-3532號自小客車擋風玻璃有遭子彈打到的痕跡，所以懷疑他持有槍械的事情？）有，但是在搜索前或或是搜索後我跟他講的，我已經忘了。（既然103年4月15日搜索的時候，有跟被告說去年搜索時，有看到車子擋風玻璃有遭子彈打過的痕跡，懷疑被告持有改造手槍，為何在103年4月15日只以違反毒品危害防制條例案件來聲請搜索？）我們103年4月15日只是針對毒品查緝，因為車子的擋風玻璃只是一個洞，我們只是懷疑而已，但無法確定。（問：你們在102年8月31日沒有搜索到槍，直到103年4月15日再搜索，中間的期間有無再聲請過搜索票？）沒有。（問：102年8月31日搜索沒有搜到槍，但有看到擋風玻璃有一個洞，你們心生懷疑後，直到103年4月15日，這中間的8個月有無再進一步查證？）沒有。（問：103年4月時，你們有無再去看他A5-3532號自小客車？）有看到，但我們沒有搜索。（問：那個洞還在嗎？）沒有，洞已經不見了。」等語，此有本院104年1月7日審判筆錄在卷可佐（本院卷第99頁至第100頁反面）。
⑸按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，此有最高法院72年台上字第641號判例可參。綜合上開證據可知，警方雖曾於102年8月間，因證人C1之指證，合理懷疑被告持有槍、彈，然經102年8月31日執行搜索並無所獲，嗣後警方亦無繼續追查，更未曾檢具新事證向法院再次聲請搜索，可徵警方已中斷追查槍砲案件之線索，縱使102年8月31日警方搜索被告居所時，上開自小客車駕駛座前擋風玻璃有破洞，惟該自小客車為被告之母親所有，而可能造成擋風玻璃破洞之原因不一而足，客觀上尚難僅因被告母親所有之自小客車擋風玻璃有破洞，而得逕行認定被告持有槍、彈，實難認為警方在第一次搜索未獲後，仍對被告持有槍彈行為，繼續因有確切之根據而為合理之懷疑長達8個月之久，縱使警方再於103年4月15日第二次前往被告住處搜索，然第二次搜索之目的，僅係針對毒品案件，並非槍砲案件，況證人謝○騰於本院證述時自承，第二次搜索時，雖搜索票範圍包含該自小客車，然警方並未搜索該台車窗破損之自小客車，且該破洞也已經不在了等語（本院卷第98頁反面、第100頁反面），當不可能單憑因為警方於103年4月15日前往搜索毒品，即認為警方於103年4月15日第二次搜索時，主觀上「已發覺」被告持有槍彈之行為。嗣於20時30分搜索完畢後，因警方勸說，被告即於103年4月15日22時25分主動自承伊持有槍、彈之行為（警卷第3頁反面），並帶領警方至草叢取出槍彈，且當時負責勸說，並於103年4月16日9時10分負責詢問被告之小隊長謝○騰，主觀上亦認為被告構成自首，故詢問被告為何主動跟警方自首非法持有改造手槍、子彈之行為（警卷第5頁反面），更可徵承辦警員，在被告供述之前，縱使有所懷疑，亦僅屬單純主觀上之懷疑，而非掌握確切之根據得為合理之可疑，且客觀上被告帶領警方前往扣得槍彈之地點，距離其住處有相當距離，若非被告主動供述並帶領警方前往取出，警方事實上亦難憑主觀上懷疑而尋得槍彈，作為被告自白之補強證據，是被告仍應構成槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之自首與報繳，應予減輕其刑。
㈢爰審酌被告為高中肄業，擔任工人之成年男子，非法持有具
有殺傷力之改造手槍、子彈，對社會所生危害非輕，自述係因於100年8、9間，到嘉義市區賭博，贏新臺幣（下同）22萬元，對方拿14萬給伊，等到隔天對方說沒辦法再拿8萬元，所以就拿這把手槍和2顆子彈給伊抵賭債，伊只有槍枝走火過一次，並沒有試射過（警卷第6頁反面）之犯罪動機、目的、手段、品行、持有期間長達3年，對社會所生潛在危害非輕，犯罪所生之損害，及本案係於警方兩次分別以毒品及槍砲、毒品案由，持票前往搜索仍未獲後，經警方詢問始主動坦承犯行，並取出槍、彈報繳，雖仍屬在警方未發覺前自首，然並非在警方102年8月31日前往搜索槍彈之第一時間即自首犯行並報繳槍彈之態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈣沒收：扣案之具殺傷力之槍枝1枝屬違禁物，應依刑法第38
條第1項規定宣告沒收之。至原扣案具殺傷力之子彈1顆，因已於送請內政部警政署刑事警察局鑑定時試射擊發而喪失效用，又非供犯罪所用或因犯罪所得之物，自無從併予宣告沒收，附此敘明。扣案毛巾布僅係被告用以包裹槍、彈之物品，尚與犯罪無直接關聯，亦無宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第十二庭審判長法官王邁揚
法官林筱涵法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許瑞萍中華民國104年1月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第18條犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。
前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。
前2項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。
犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。