臺灣高等法院103年度上訴字第719號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第719號刑事判決

裁判日期：民國103年09月30日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第719號上訴人即被告 林文龍 選任辯護人 徐家福 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第717號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3975號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林文龍被訴強盜未遂部分，無罪；被訴傷害部分，公訴不受理。
理由
壹、無罪部分：公訴意旨略以：被告林文龍意圖為自己不法所有，基於強盜
取財之犯意，以口罩遮掩其面貌，並預藏客觀上足以對人之生命、身體造成危險，可作為兇器使用之鋁棒、長刀各1支（未扣案）在其隨身手提袋內，於民國101年9月12日下午
1時40分許，進入基隆市○○區○○街○○巷○號3樓之基隆市鞋類服務業職業工會，見 駱麗雪 獨自1人在櫃檯內，林文龍即翻越櫃檯動手欲開啟放置現金之抽屜，然因抽屜上鎖無法開啟，林文龍見抽屜無法開啟，復持其攜帶之鋁棒朝駱麗雪頭部毆打，以此強暴之方法至使駱麗雪不能抗拒，駱麗雪則不斷掙扎反抗，並因遭林文龍毆打受有頭皮挫傷併血腫、右肩挫傷及左前臂挫傷等傷害，嗣林文龍再跳出櫃檯外取出手提袋內之長刀後，復跳入櫃檯內，駱麗雪見狀趁隙往樓下逃跑至小吃店躲避，林文龍始逃離現場而未取得財物。嗣經駱麗雪報警處理，經林文龍同意搜索後，在林文龍位於基隆市○○區○○路○○巷○○號4樓住處，扣得林文龍作案用之口罩1個、帽子1個、手提袋1個及衣服1件等物品，因而循線查悉上情。因認被告林文龍涉有刑法第330條第2項、第
1項第3款之加重強盜未遂罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有
罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。
公訴人認被告林文龍涉有刑法第330條第2項、第1項第3
款之加重強盜未遂罪嫌，無非係以證人即告訴人駱麗雪之證述，及有基隆市警察局第一分局扣押物品目錄表、蒐證照片
9張、衛生署基隆醫院診斷證明書附卷，為其主要之論據。訊之被告林文龍固不否認有於上揭時地傷害告訴人駱麗雪，並與其發生拉扯衝突，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我只有打告訴人而已，沒有去撥抽屜，也沒有去拉抽屜，我拿小孩子玩的木製棒球棒，而且已經壞掉的，案發當天一樣是拿今日庭呈的木製棒球棒，我是上次開完庭後去買，然後也有開發票，球棒的顏色跟形狀與案發當天是一模一樣的，這支是新的，當時拿的那一支是舊的，這個是木棒，是小孩子玩的球棒，上一次開庭的隔天去買的，告訴人的櫃台不高，我從後面的門進來，因為我在那邊繳勞保繳20幾年了，所以辦公室地形我都很瞭解，櫃台高度差不多及胸，我用右腳跨過，我不是用跳的，因為櫃台不高，所以我就用手撐著櫃台桌（一手壓住櫃台桌面），用腳跨過桌子，我不是用跳的，因為我左腳已經跛腳，沒有用了，我沒有用跳的，我是用右腳跨過桌子，桌子下面剛好有個抽屜，我跨越時手剛好放在抽屜拉門，然後告訴人在櫃台內，因為那一天我有喝酒，我就打她了一下，然後我就轉頭走了，可能她們母子看到的是，我爬過去的時候，抽屜剛好在我爬進櫃台內桌子的內側時，可能剛好我的手放在櫃台內側抽屜拉門上，我打一下告訴人後她就跑走，我沒有跟在她的後面，我一樣按照原地爬出來，我就從樓梯慢慢走下去，我當初翻越櫃台只有一次，然後證人駱 陳金枝 看到一次，證人駱麗雪吵了之後，證人 駱陳金枝 才從房間走出來，我是跨過櫃台，不是用跳的，爭吵的時候，證人駱陳金枝才出來，我從那個門進來，用手壓在桌上，腳翻過櫃台過去，當初證人駱陳金枝還沒有在那邊，然後我跟告訴人兩個人在爭吵，我是用木棒，從頭到尾都是用木棒，如果我今天拿刀的話，告訴人就會有刀傷，我進去跟證人駱麗雪爭吵，然後打證人駱麗雪，當初證人駱陳金枝還沒有在那邊，然後我們要跑的時候在吵架很吵，證人駱陳金枝才又出來，看到之後我們兩個人就出去了，我沒有再去拿刀，從頭到尾都沒有刀類跟鋁棒，都沒有等語。
經查：
㈠按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳
述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號著有判例。查，本件告訴人駱麗雪於原法院審理中雖堅確指證「那人（指林文龍）就趁這個時候從櫃台跳出去走出門外，這時候因為我被那人打後，因為頭有點昏昏的爬不起來，所以我就坐在地上，我那時候就看到那人從門外再度進入並且跳進來櫃台裡面，這時那人手上就有拿壹把刀子，我看到那人拿刀子並且對我揮舞」云云（見原審卷第51頁）；且經原法院就證人駱麗雪送請法務部調查局實施測謊鑑驗結果，認「受測人駱麗雪對問題㈡林文龍有無拿刀子出來之回答無不實反應」等語，有該局102年9月23日調科參字第00000000000號函暨附件1份附卷可稽（見原審卷第169至189頁）。惟查，證人駱陳金枝於警詢中即供稱：當時我在房間內睡午覺，我聽到我女兒駱麗雪喊救命，所以我從房間走出來，我就看到一個男人（年約40-50歲）拿一枝棒子在打我女兒的頭，我女兒被打後就衝出門外，往樓下跑，歹徒跟著我女兒也往樓下跑，過了大約幾分鐘後，就有一些警察來我家；（問：妳是否知道毆打妳女兒的棒子是何種？）我只知道是一支白色的云云（見原審卷第220頁）。在原審又到庭具結供證：好像是鐵板什麼東西，我看不清楚，一支白白很像鐵板的東西打下去，打我女兒的頭，然後打一下她就跑走了，然後那個男生就跟著她跑走。我在房間睡，我就聽到女兒在喊救命的聲音，我就出來看。就很近，（聽到聲音後）一下子就出來。....（審判長問：你看到你女兒在叫的時候，她是站著還是坐著？）站起來。（問：然後？）被告就拿著一支白白的鐵片，從頭中心打一下，我看到打一下，後來我女兒就先跑走，從櫃台旁跑走，沒有經過我那裡。（問：從櫃台的哪裡跑出去？）櫃台旁邊有一個門。（問：證人駱陳金枝會不會經過你那裡？）不用，他從（大）門那邊就跑出去了，經過我那裡，我（站的）那邊是房間，房間從那邊進去，但是他從這個門就跑出去，我房間在那裡面。....那個人就跑出去了。（問：怎麼跑？）我女兒先跑走，他看著她跑，他就跟著跑。一樣從這個門走出去。（問：你女兒先走？）對，被告才從後面跟著走。（問：你只有看到這樣？）對。（問：經過就這樣而已？）恩。（問：你女兒後來還有再回來嗎？）很久才回來。很久，警察來的時候，很久才回來。....（問：那個男生還有沒有再來？）沒有，他就跟著跑了等語（見原審卷第227頁至第229頁）。觀諸證人駱陳金枝之上揭供證，得見本案發生時證人駱陳金枝原在同一屋內之其他房間睡午覺，聽到告訴人駱麗雪喊救命，所以從房間走出來，目睹隨後發生之過程，看到被告拿一枝棒子或白色鐵片在打駱麗雪的頭，駱麗雪被打後就衝出門外，往樓下跑，被告亦跟著駱麗雪也往樓下跑，嗣駱麗雪於過了很久、警察到場後方才回來，至於被告則跑走後未再回來，其間尚無被告二度翻越櫃台、持刀對駱麗雪械揮舞之情事。
從而，告訴人駱麗雪之上揭指述，應非屬實。
㈡次按刑法第328條之強盜罪，以行為人主觀上有為自己或
第三人不法所有之意圖，為其構成要件，此觀諸該法條之規定自明。查告訴人駱麗雪於原法院審理中雖證稱：那人用左手去拉我平常放置勞保費現金的抽屜，當時我得雙手一直去擋打我頭部的鋁棒，所以我的左手、頭部及我的右肩都有被打到所以都有受傷，接著因為那人去拉我的抽屜，因為之前我上鎖，所以那人就拉不開抽屜，因為那人打不開抽屜，所以就繼續與我拉扯云云（見原審卷第51頁）。證人駱陳金枝於原法院審理中，在檢察官、法院一再追問之下亦含糊其詞供稱：碰抽屜，抽屜鎖著，抽屜鎖著所以打不開。有看到他一直在摸，不過都已經鎖起來，抽屜鎖住了。有看到他稍微摸一下，但是打不開，抽屜鎖著。
....我那時候是靜靜站在那裡看，有看到他手要去摸抽屜，但是抽屜都鎖著，然後到後來才有敲打我女兒的頭，她才有跑走，他跟著跑，是手先摸抽屜，但是沒有打開，後來才打我女兒的頭。....（什麼時候手去摸抽屜）我忘記了。都鎖著，他摸也打不開。有摸，但打不開。....就用手撥抽屜，不知道他撥抽屜的意思是什麼等語（見原審卷第230頁至第233頁）。然查：
⒈本件告訴人駱麗雪供證「林文龍即翻越櫃檯動手欲開啟
放置現金之抽屜」等語，渠此部分之供證經送請調查局對證人駱麗雪實施測謊結果，認「駱麗雪對問題㈠（即林文龍有無拉抽屜而打不開）因生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判....」云云，有該局102年9月23日調科參字第00000000000號函暨附件（測謊鑑定說明書及相關資料）1份附卷可稽（見原審卷第169至189頁）。
⒉再查，告訴人駱麗雪在基隆市○○區○○街○○巷○號3
樓基隆市鞋類服務業職業工會辦公室之座位係面向房屋門口，周圍有高度及胸之櫃台環繞保護，辦公室內座椅雜蹋、空間並不寬敞，且人員就坐後其身體剛好將身前抽屜位置之景物擋住，故抽屜位置之情狀，恰屬自座位後方不易為他人窺知之角落，有現場照片8幀在卷可憑（見原審卷第69頁、第71頁、第72頁，本院卷第113頁）。參以，證人駱陳金枝於在原審具結供證：我在房間睡，我就聽到女兒在喊救命的聲音，我就出來看。....（審判長問：有沒有看到辦公室？）有，我站在房間門的旁邊那，我站在那就看得到，我出來就看到辦公室，因為那很小間。....被告就拿著一支白白的鐵片，從頭中心打一下，我看到打一下，後來我女兒就先跑走，從櫃台旁跑走，沒有經過我那裡。(問：從櫃台的哪裡跑出去？）櫃台旁邊有一個門。....（問：會不會經過你那裡？）不用，他從（大）門那邊就跑出去了，經過我那裡，我（站的）那邊是房間，房間從那邊進去，但是他從這個門就跑出去，我房間在那裡面。（問：有沒有經過你面前？）沒有....那時候還沒有跑出來，我那時候是靜靜站在那裡看，有看到他手要去摸抽屜，但是抽屜都鎖著，然後到後來才有（拿白白的）敲打我女兒的頭，她才有跑走，他跟著跑，是手先摸抽屜，但是沒有打開，後來才打我女兒的頭。....跳進去，可能就在那裡拉拉扯扯一會才打下去，怎麼會馬上打，我就站在那裡，我看到會怕，我就靜靜縮一下縮一下退後看。....（問：什麼時候手去摸抽屜，在打你女兒前手去摸抽屜？）我忘記了。（問：你想想看，那個男生到底有沒有去摸抽屜？）都鎖著，他摸也打不開等語（見原審卷第
227至231頁）。得徵證人駱陳金枝聽到伊女兒駱麗雪在喊救命的聲音，旋自同屋內之另一房間出來，惟未進入該職業工會辦公室，僅在該房門外朝職業工會辦公室察看；衡情，告訴人駱麗雪此時（或隨後）又與被告在被告平日座位放置現金之抽屜前發生拉扯，倆人身體自無不擋住放置現金抽屜視線之理；則證人駱陳金枝於此情狀下，其眼睛何有可能穿越周圍高度及胸櫃台環繞之遮掩，而目睹被告「碰」、「摸」或「撥」放置現金抽屜之理？證人駱陳金枝有關此部分之供述顯非屬實，委無足採。
⒊又查，依告訴人駱麗雪於原法院審理中供證：那人用左
手「去拉」我平常放置勞保費現金的抽屜乙節，固可認定告訴人駱麗雪指述被告有意欲拉開抽屜之動作，而存在財產犯罪之意圖；然依據證人駱陳金枝供述：目睹被告「碰」、「摸」、「撥」放置現金抽屜之情節，則尚不足以推認被告有意欲拉開抽屜之動作；兩者在行為語言之表達意義上截然不同。是證人駱陳金枝於原法院審理中所稱「碰抽屜，抽屜鎖著，抽屜鎖著所以打不開，有看到他一直在摸」乙節，核與告訴人駱麗雪於原法院審理中指述「那人用左手去拉我平常放置勞保費現金的抽屜，當時我得雙手一直去擋打我頭部的鋁棒，所以我的左手、頭部及我的右肩都有被打到所以都有受傷」等語之情節，難認相符，尚不足據為告訴人駱麗雪於原法院審理中指述可信之相關佐證。
⒋此外，關於被告究竟係持白色鐵片或球棒毆打告訴人駱
麗雪？被告有無持刀械對被害人揮舞各節，告訴人駱麗雪、證人駱陳金枝之供述均迥然有異；參以，被告林文龍經送刑事警察局測謊鑑定果結果：受測人林文龍於測前會談否認在案發現場拿刀子出來，經Polygraph儀器先以熟悉測試法（TheAcquaintanceTest）檢測受測人林文龍之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法（TheZoneComparisonTechnique）測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，受測人林文龍對下列問題㈠、㈡並無不實反應，㈠﹝問：你有沒有（在案發現場）拿刀子（出來）？﹞沒有；㈡﹝問：本案你有沒有（在案發現場）拿刀子（出來）？﹞沒有等語，有內政部警政署刑事警察局測謊鑑定說明書附卷可憑(見本院103年度上訴字第719號卷第80頁）。
揆諸首揭判例意旨，自不得僅執證人駱麗雪唯一有瑕疵之供述，即遽認被告林文龍有動手欲開啟放置現金抽屜之舉措，並繼而推論被告有意圖為自己不法所有之強盜犯意。
㈢被告林文龍在審理中已坦承有於上揭時地持球棒傷害告訴
人駱麗雪，並與其發生拉扯衝突之事實，但矢口否認有何強盜犯行。至於：
⒈基隆市警察局第一分局扣押物品目錄表僅足證明本案有
口罩1個、帽子1個、手提袋1個及衣服1件等物品扣案，而不足證明被告有以前開物品犯強盜未遂罪；蒐證照片9張僅足證明案件發生地基隆市○○區○○街○○巷○號3樓之基隆市鞋類服務業職業工會現場情形，衛生署基隆醫院診斷證明書僅足證明被害人駱麗雪受有傷害之情況，均不足證明被告林文龍有意圖為自己不法所有之強盜犯意。
⒉證人 潘世熊 、 蔡旻芳 、 李惠煌 在原審到庭所為供詞，僅
在說明告訴人駱麗雪指認被告林文龍列為嫌疑人之過程，亦均不足證明被告林文龍有意圖為自己不法所有之強盜犯意。
⒊被告林文龍於101年9月12日下午1時40分許，進入基
隆市○○區○○街○○巷○號○樓之基隆市鞋類服務業職業工會時，有以口罩遮掩其面貌，且有毆打告訴人之事實，固可得見其為本案犯行時，係有計畫掩人耳目。然被告在原審另陳稱：因為我的前妻是外籍新娘，我前妻有生一個卵巢瘤，本以為如果有保險的話，就可以得到理賠，但是因為我前妻所生的卵巢瘤是舊疾，所以無法加保，因為駱麗雪不知道我前妻的身體狀況，就跟我前妻說因為我沒有替我前妻保險，如果有的話，就可以獲得很多的理賠，因為我前妻不懂國內的保險體系，以為她可以領且理賠，因我沒有替他投保，所以就沒有獲得理賠，於是就跟我爭執演變到後來與我前妻離婚，所以我就很生氣，就去找駱麗雪理論並且有拿小孩子的木棒對其毆打云云（見原審卷第21至22頁）；就此，證人駱麗雪在原審亦供證：（檢察官問：你有無替被告前妻辦理過卵巢瘤的勞保理賠？）是有這事情，她是從100年的7月17日住院到7月20日出院，因為她住4天，勞保局規定住院4天從第4天才可以算起領住院給付，所以當時被告的太太只能領一天，因為那時候 武氏 傳來聲請的時候，因為帳戶存摺封面是英文名字所以勞保局有公文來說要補正中文名字，我有告訴武氏傳，她說很麻煩，所以就沒有補件，也沒有聲請，所以這件就沒有理賠等語（見原審卷第49頁）；是以，被告所稱：因保險理賠事對駱麗雪很生氣，就去找駱麗雪理論，並予毆打乙節，尚非無據，其為脫免嗣後遭刑事訴追而於行為時以口罩遮掩面貌，亦屬人情之常。況且，另按犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院21年上字第474號、30年上字第482號分別著有判例。本件公訴意旨認被告林文龍涉有刑法第330條第2項、第1項第3款之加重強盜未遂罪嫌，檢察官自應就此犯罪構成要件負舉證責任，尚不得僅以被告找駱麗雪理論時，有以口罩遮掩其面貌並予毆打之情事，即推論被告有意圖為自己不法所有之強盜犯意。
㈣綜上所述，本件公訴人就起訴被告強盜未遂犯行，所提出之證據，尚無從說服法院以形成被告有罪之心證。
此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之強盜
未遂犯行，被告之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，率予論罪科刑，自有可議；被告之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知。
貳、公訴不受理部分：公訴意旨另以：被告林文龍於上揭時地，復基於傷害人身體
之犯意，持其攜帶之鋁棒朝駱麗雪頭部毆打，因認被告所為涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
按起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應
併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷；又依起訴書記載內容判斷，認檢察官起訴之數罪有裁判上一罪關係，審理結果，認一部有罪，他部無罪，其無罪部分於判決理由內說明，毋庸另為無罪之諭知，該無罪部分既已於判決理由內說明，即應認已為實體上判決，若以裁判上一罪起訴，法院就一部為無罪之諭知確定，他部即與該諭知無罪部分無裁判上一罪關係，仍應予以審判（最高法院90年台非字第311號判決意旨參照）。
查，本件告訴人駱麗雪告訴被告林文龍傷害部分，公訴意旨
認被告林文龍係觸犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，依同法第287條規定，須告訴乃論。茲據告訴人駱麗雪於原法院102年1月21日審判期日當庭表示撤回對被告林文龍傷害部分之告訴，有刑事撤回告訴聲請狀1紙在卷可稽（見原審卷第91頁、第113頁）；又被告被訴訴強盜未遂（有罪）部分既經本院撤銷，改為被告無罪之判決，有如前述，揆之前揭說明，自應就被告林文龍被訴傷害部分，另為公訴不受理之諭知，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第303條第3款，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官陳博志以上正本證明與原本無異。
傷害部份不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國103年10月1日