裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第989號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第989號上訴人即被告 盧麗君
（另案在法務部矯正署桃園女子監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴更字第5號，中華民國100年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第20263號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧麗君意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年貳月；從刑部分詳如附表所示。
事實
一、盧麗君前於民國94年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第671號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，嗣並確定；95年9月7日入監執行，刑期起算，96年4月18日易科罰金執行完畢出監。
二、盧麗君於前開案件執行完畢出監後，仍因多次施用海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因等犯行，除有多案業經法院判決確定尚未執行完畢外，尚經臺灣板橋地方法院於98年3月11日及臺灣板橋地方法院檢察署於98年2月4日發布通緝。盧麗君明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣或持有之，竟自98年4月2日起至4月8日止，在新北市○○區○○○○道附近某處，以每半兩新臺幣（下同）2萬8千元、1次買
3兩算15萬元之代價，陸續向姓名、年籍均不詳之綽號「 阿彬 」成年男子，共分4次購買甲基安非他命合計11包（驗前總毛重125.29公克，驗前純質淨重108.54公克），並於購入後基於販賣之意圖而持有之。嗣於98年4月9日下午11時許，在新北市○○區市○街○○號前，為警查獲，並扣得盧麗君所有之如附表所示之物，及非其所有之電子磅秤1臺，始悉上情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第
159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告及辯護人對該等之證據能力並不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、訊據被告 盧麗君固 坦承其自98年4月2日起至4月8日止，在新北市○○區○○○○道附近某處，以每半兩2萬8千元，1次買3兩算15萬元之代價，陸續向姓名、年籍均不詳之綽號「阿彬」成年男子，共分4次購買甲基安非他命合計11包（下稱系爭毒品），嗣於98年4月9日下午11時許，在新北市○○區市○街○○號前，為警查獲，並扣得如附表所示之物等情（見偵字第1762號卷第10頁、第61頁、第62頁、原審訴字第1246號卷第21頁背面、本院卷第40頁背面、第52頁背面、第53頁正面、背面）；惟矢口否認前開犯行，其辯解意旨略以：我購買系爭毒品，都是自己要施用，並沒有販賣之意圖。我當時被通緝，只是想一次買多一點云云。
三、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；茲本件有爭議者，厥為被告持有系爭毒品是否有營利之意圖？又該營利之不法意圖，是在取得或持有系爭毒品之始，或是在持有系爭毒品後，始起意營利販賣？茲分述如下：
（一）被告因他案經傳喚未到庭，而分別由臺灣板橋地方法院於98年3月11日及臺灣板橋地方法院檢察署於98年2月4日發布通緝；嗣於98年4月9日下午11時許，在新北市○○區市○街○○號前，為警查獲，並扣得如附表所示之物等情，除為被告所自承外（見偵字第1762號卷第8頁），復有基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見前開偵卷第13至19頁），並有如附表所示之扣案物足資佐證；又扣案之系爭毒品共有11包，經警於查獲時所秤得之重量分別為30.21公克、23.35公克、37.39公克、7.81公克、7.44公克、5.37公克、4.52公克、
3.46公克、2.45公克、2.23公克、0.87公克（前開扣押物品目錄表參照），經送鑑定後，確有檢出甲基安非他命，驗前總毛重125.29公克，驗前純質淨重108.54公克（鑑驗時，分別取0.21公克、0.26公克鑑定用罄），有內政部警政署刑事警察局98年6月11日刑鑑字第0980068423號鑑定書在卷可稽（見前開偵卷第81頁），被告持有系爭毒品之事實，足堪認定。
（二）參之本院被告前案紀錄表之記載（見本院卷第11至21頁），被告自93年間起，即因施用毒品案件，而經法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，之後即因施用第一級毒品、第二級毒品案件，而分別經法院判處有罪確定，至今仍有部分案件尚未執行完畢；而被告亦自承：我有施用甲基安非他命，也有施用海洛因；甲基安非他命一天吃一、二公克等語（見本院卷第53頁），顯見被告長期有施用毒品之習慣。此外，被告於前開時、地經警查獲後，所採集之尿液經送鑑定，確有甲基安非他命、海洛因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年5月1日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見前開偵卷第75頁），又遍查本件相關卷證資料，亦無證據證明被告乃係基於營利為目的，而販入系爭毒品；是被告辯稱：其係因自己要施用，始陸續購入系爭毒品等情，尚非無據，應可採信。
（三）被告若僅係為供己施用，惟其明知仍遭通緝中，隨時有被緝捕歸案之可能，衡情被告大可將之分散藏匿他處，避免全部遭查扣之風險，實無必要於深夜隨身攜帶如此大量毒品外出。況且，被告既有因施用毒品而多次經警查獲之經驗，被告深知其陸續購入而累積數量如此龐大之系爭毒品，如再遭警察查獲，將會化為烏有蒙受重大損失，而如此之損失，絕非大量購入所節省之成本可以彌補；基此，其甘冒再度遭查獲之重大損失風險，而斗膽隨身攜帶在外，衡諸一般經驗法則，若非係因為被告嗣後已起意將之賣出，而希冀藉此獲利之不法意圖，殊難想像被告又何須孤注一擲，放手一搏？
（四）查毒品係高單價之物，衡情購買毒品施用者，應無準備大量分裝袋，於購得毒品之後分裝為多數小包，使毒品沾染、殘留於分裝袋上，徒增浪費之理。復參以被告經警查獲時，除攜帶其自98年4月2日起陸續向「阿彬」購買之系爭毒品外，另備有扣案之電子磅秤1臺及分裝袋1包；雖被告就為何會攜帶電子秤之原因，於警詢時辯稱：我攜帶電子磅秤1臺，主要係防止「阿彬」賣給我毒品時偷斤減兩云云（見前開偵卷第11頁），繼於本院審理時辯稱：「阿彬」賣給我的毒品大小包不一樣，我才向「阿彬」借電子秤云云（見本院卷第40頁背面）；然而，被告分4次向「阿彬」購買系爭毒品，已如前述，而「阿彬」亦將系爭毒品交付予被告持有，被告以電子秤了解系爭毒品實際重量之目的亦已達成；甚且如被告所述，最後一次向「阿彬」購買是在被查獲時之前二、三天（見本院卷第53頁），則被告又何須於買賣結束之二、三天後，仍隨身攜帶前開電子秤？尤其，又一併攜帶分裝袋1包；足證被告所攜帶之電子秤1臺及分裝袋1包，乃係作為分裝毒品，並確認分裝後之重量使用，核與一般販毒之人多將意圖販售營利而購入之毒品分裝成小包以便出售之習性相符。再者，衡情一般施用毒品者，不論購買或自行施用時，只需大約重量或酌量使用即可；倘被告持有上開含有甲基安非他命成分之白色結晶體11包之目的僅係供己施用，則被告僅需自己酌量施用即可，何需使用電子磅秤確認其每次分裝毒品之重量？又何不捨一次購入大包裝之毒品，改購入已分裝完成之甲基安非他命予以施用？依此施用毒品則徒增勞費，多此一舉。基上，被告因施用之故持有系爭毒品後，確有起意營利販賣，彰彰明甚。
（五）綜上所述，被告前開所辯，顯均屬事後卸責之詞，實不足採。本件事證明確，被告意圖販賣而持有系爭毒品之犯行堪以認定，應依法論科。又本件事證已臻明瞭，被告於本院審理時另聲請傳喚證人 黃怡穎 ，證明扣案之筆記本內容是轉抄自她的筆記本等情，經核已無必要，應予駁回，併此敘明。
四、論罪之理由：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
（二）被告前於94年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第671號判決判處有期徒刑8月、
4月，應執行有期徒刑10，嗣並確定；95年9月7日入監執行，刑期起算，96年4月18日易科罰金執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）附表編號2有關系爭毒品之包裝塑膠袋，係被告用以防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶所用，足認為其所有，且係供其意圖販賣而持有系爭毒品犯行所用；又依前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，尚可與所包裹之甲基安非他命予以析離單獨秤得重量，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。乃原審卻未就此部分另行諭知沒收，容有違誤。
（二）附表編號3所示之分裝袋1包，參以被告於警詢及檢察官偵查時已是認該扣案物為其所有等語（見偵字第1762號卷第9頁、第56頁）； 佐以 被告在前開時、地經警查獲時，扣案之分裝袋1包乃為其所持有等情，足證前開分裝袋1包確為被告所有，且為被告預備犯罪所用之物。被告嗣後於本院審理時翻異前詞，否認該扣案物為其所有云云（見本院卷第53頁背面），顯係事後卸責之詞，不足採信。是以，前開扣案物應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收；原審未參酌被告於警詢及檢察官偵查時之供述及其他間接證據，認定前開分裝袋1包非其所有，而未併予宣告沒收，容有未洽。
（三）原審判決已於主文欄諭知被告為累犯，然於理由欄卻漏未說明被告構成累犯及加重其刑之理由，又據上論結欄亦漏引刑法第47條第1項之規定，核有違失。
（四）本案乃係基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴（見偵字第1762號卷第101頁、偵字第20263號卷第1頁）；原審卻於事實欄記載「案經基隆市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。」，亦有不符。
（五）綜上，被告以否認有販賣營利之不法意圖為由提起上訴，其上訴固無理由；然原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告已有多次之毒品危害防制條例案件，經法院判決確定之前科，素行非佳，仍不知自我檢束，大量購入而持有系爭毒品後，復起意販賣營利，數量龐大，戕害國民身心健康之危險性甚鉅等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
七、扣案物沒收之說明：
（一）扣案之系爭毒品，確有檢出第二級毒品甲基安非他命（詳如附表編號1所示），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。
（二）附表編號2有關系爭毒品之包裝塑膠袋，係被告用以防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶所用，足認為其所有，且係供其意圖販賣而持有系爭毒品犯行所用，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
（三）附表編號3所示之分裝袋1包，乃為被告所有，且為被告預備犯罪所用之物，已如前述，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
（四）扣案之電子磅秤1臺，雖為被告預備用以犯意圖販賣而持有系爭毒品罪之物，然被告自警詢以還，堅詞否認前開扣案物為其所有，此外，復查亦無其他積極證據足以證明該扣案物為其所有，爰不併予宣告沒收。
（五）被告在前開時、地經警查獲時，所查扣之其他扣案物（包括安非他命殘渣袋6個、海洛因殘渣袋6個、筆記本3本、不知名粉狀物1包、金色化妝包1只、ASUS尼龍包等物），經核均與本案無涉，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國100年6月16日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官蔡聰明法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國100年6月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬────────┬────────────┐│編號│應宣告沒收之物品│沒收依據│備註│├──┼────────────┼────────┼────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命（│依毒品危害防制條││││共11包，驗前總毛重125.29│例第18條第1項之││││公克，驗前純質淨重108.54│規定併予宣告沒收││││公克；鑑驗時，分別取0.21│銷燬。││││公克、0.26公克鑑定用罄）│││││。│││├──┼────────────┼────────┼────────────┤│2│包裹前開所示甲基安非他命│依毒品危害防制條│包裝塑膠袋實際重約1.82公│││11包之包裝塑膠袋共11個│例第19條第1項併│克、3.61公克，可與前開甲││││予宣告沒收。│基安非他命析離單獨秤重。│├──┼────────────┼────────┼────────────┤│3│分裝袋1包│依刑法第38條第1│犯罪預備之物││││項第2款併予宣告│││││沒收。││└──┴────────────┴────────┴────────────┘