裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1049號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1049號上訴人即被告 呂尚融 指定辯護人臺灣澎湖地方法院公設辯護人 張寅煥 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院
103年度訴字第16號中華民國103年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103年度偵字第194號、103年度少連偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利販賣愷他命及運輸愷他命之犯意，於民國102年10月9日下午5時45分搭乘立榮航空股份有限公司B7-672次班機自澎湖前往高雄後，即於不詳時日在高雄市某夜店內，以每包新臺幣（下同）1,20
0元之代價，向真實姓名年籍不詳之男姓夜店員工購買每包重量約3公克之愷他命共計4包，並於同年月13日將購得之
4包愷他命夾藏在身上，搭乘復興航空股份有限公司GE-218次班機自高雄運輸回澎湖。嗣於同年月14日22時35分許，因友人 顏振軒 持其向 許嘉 囷借用之0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000號行動電話連絡後，得知甲○○已自高雄運輸第三級毒品愷他命返回澎湖，顏振軒、 許嘉囷 二人遂各自騎乘不詳車號機車，一同前往馬公市○○路之石滬廣場後：㈠甲○○即以每包2,000元之代價、每包重量約3公克，販賣第三級毒品愷他命1包予顏振軒、許嘉囷共同施用，許嘉囷並當場將其向不詳友人借貸之2,000元現金交付甲○○，顏振軒則於事後給付1,000元予許嘉囷，使甲○○因此賺取不法所得800元（已扣案，另販賣所得1200元未扣案）；㈡102年10月15日22時30分許，在澎湖縣馬公市○○路○○號前，因顏振軒、 陳彥廷 與甲○○約定將於翌（16）日向其購買愷他命施用，甲○○遂先基於轉讓偽藥愷他命之犯意，無償轉讓予顏振軒、陳彥廷各1支摻有愷他命之香菸，供渠等試用，而顏振軒及陳彥廷於試用完畢認為品質滿意後，旋於同年月17日凌晨0時30分許，由顏振軒與甲○○所持用之0000000000號行動電話連絡並表示要購買2包愷他命，甲○○復基於意圖營利販賣愷他命之犯意，以每包2,000元之代價、每包重量約3公克，販賣第三級毒品愷他命2包（重量共約6公克）予顏振軒、許嘉囷、陳彥廷共同施用（由許嘉囷出資1,400元，顏振軒、陳彥廷則各出資1,300元），交易方式為由顏振軒撥打電話詢問甲○○人在何處後，由顏振軒自行騎乘機車至澎湖縣馬公市○○路○○號「皇家海洋商務旅館」，在該旅館地下2樓向甲○○以4,000元之代價，購買重量共約6公克之第三級毒品愷他命2包，再返回陳彥廷住處與許嘉囷、陳彥廷共同施用愷他命，而顏振軒、許嘉囷2人則於不詳時地先後交付共計4,000元之購毒金額予甲○○，使甲○○因此賺取不法所得共1,600元（扣得1,60
0元，餘款2400元未扣得）。嗣經警據報蒐證後，於102年10月19日14時許，經徵得陳彥廷自願同意受搜索後，在陳彥廷位於澎湖縣馬公市○○路○○○號住處2樓房間執行搜索，並扣得陳彥廷所有而與顏振軒、許嘉囷施用剩餘之第三級毒品愷他命1小包（毛重1公克，驗後淨重0.1455公克），而甲○○於偵查中將系爭1014販賣愷他命、系爭1017販賣愷他命之不法所得合計2,400元繳出並依法扣案，始查悉上情。
二、甲○○另明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）除係主管機關公告為第三級毒品外，亦係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第
1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意：㈠102年10月上旬某日晚間10時許，在高雄市○○區○○○路○○號「御宿商旅中央公園館」內某房間，無償轉讓重量不詳之偽藥愷他命1小包予友人 王子恩 、 高俊中 ，並與渠等二人以將愷他命摻入香菸，再以火點燃吸其煙霧之方式施用偽藥愷他命。㈡102年10月下旬某日晚間10時許，在澎湖縣馬公市○○路○○號「勁飆網咖店」內，無償轉讓重量不詳之偽藥愷他命1小包予友人王子恩、 蔡以杰 ，並與渠等二人一同以將愷他命摻入香菸，再以火點燃吸其煙霧之方式施用偽藥愷他命。㈢102年11月中旬某日晚間10時許，在澎湖縣馬公市○○路○○號「勁飆網咖店」內，無償轉讓重量不詳之偽藥愷他命1小包予友人王子恩、蔡以杰，並與渠等二人一同以將愷他命摻入香菸，再以火點燃吸其煙霧之方式施用偽藥愷他命。㈣102年12月某日晚間10時許，在高雄市○○區○○○路○○號14樓之1（旅店入口由中華四路「新光證券」旁進入）之「新世代精品商務旅店」某房間，無償轉讓重量不詳之偽藥毒品愷他命1小包予友人王子恩、蔡以杰、高俊中，並與渠等三人以將愷他命摻入香菸，再以火點燃吸其煙霧之方式施用偽藥愷他命。
三、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）均明示同意作為證據（見本院卷第40頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當情形，亦無證明力過低之情事，認為以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
二、本判決所引其餘用以認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查均無違反法定程序而取得之情事，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體事項
一、事實欄所載犯罪事實，俱據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人王子恩、高俊中、蔡以杰、顏振軒、陳彥廷、許嘉囷於警詢及偵訊中證述之情節相符，並有臺灣澎湖地方法院檢察署103年5月13日扣押物品清單、自行收納款項統一收據、被告持用之0000000000號電話、證人王子恩所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文表、立榮航空股份有限公司103年4月7日立航字第00000000號函、復興航空股份有限公司103年4月3日服品字第0000-0000號函與所附被告搭機紀錄艙單各1份及刑案現場平面圖3份在卷可稽（見警卷㈠第1頁至第34頁、第61頁至第67頁，警卷㈡第1頁至第28頁、第32頁至第35頁，偵查卷第9頁至第23頁，少連偵卷第12頁至第14頁、第31頁至第40頁、第60頁至第62頁、第75頁至第81頁、第89頁至第93頁，原審卷第26頁至第29頁、第42頁至第46頁、本院卷第59頁背面）在卷可稽，被告自白與事實相符。又毒品非法交易，向為政府查禁森嚴、重罰不貸，且取得代價非低，亦非容易，衡諸常情，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲之風險，平白無端為買賣行為之理，從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，然依改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。被告轉讓予證人王子恩、高俊中、蔡以杰、顏振軒、陳彥廷之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是 上開愷 他命應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，二者屬法規競合關係，被告轉讓予證人顏振軒、陳彥廷、王子恩、高俊中、蔡以杰之愷他命復無證據證明超過20公克，而無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，自應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。
三、核被告就轉讓摻有愷他命香菸各1支給顏振軒、陳彥廷；及事實欄二轉讓愷他命給予王子恩、高俊中、蔡以杰等所為，係犯藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，共5罪；就事實欄一、㈠販賣愷他命予顏振軒、許嘉囷共同施用；事實欄一㈡販賣愷他命予顏振軒、許嘉囷、陳彥廷共同施用之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共2罪。被告轉讓偽藥愷他命，雖然各次對象均有2人以上，然被告均係基於轉讓偽藥之單一犯意所為，客觀上難以區分，應各評價為一轉讓偽藥罪。被告5次明知為偽藥而轉讓及販賣愷他命共2次，犯意各別、行為各殊，應予分別論處。起訴意旨認被告事實欄一、㈡前段，及事實欄二所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰就此部分依法變更起訴法條而為論處。被告如事實欄一、㈠所示之運輸第三級毒品行為，與其後之事實欄一、㈠之第一次販賣第三級毒品行為有部分重疊關係，應論以想像競合犯，從一重論以情節較重之販賣第三級毒品罪。原判決論以吸收關係，尚有未洽，然不影響於所應適用之罪名，並附此更正之。被告販賣、轉讓第三級毒品前固持有第三級毒品愷他命，但無證據可資證明被告轉讓、販賣前所持有之愷他命數量已逾淨重20公克公告標準，自無從認定其涉有非法持有第三級毒品行為，附此敘明。
四、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告上開轉讓愷他命犯行部分，雖偵查及審判中均自白，然此部分犯行既應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），故僅就二次販賣愷他命之販賣第三級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。原審辯護人雖請求依刑法第59條減輕被告之刑云云，然查被告犯罪次數非屬單一，且依本案上述犯罪情節觀之，難認有何顯可憫恕之情，爰不予酌減。
五、原審因認被告犯罪事證明確，而適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第55條（應予補充）、第50條第1項但書第3、4款、第51條第5款等規定，審酌被告轉讓偽藥及販賣愷他命，荼毒施用者身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，其不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售第三級毒品2次牟利，並5次轉讓偽藥，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟考量其年紀尚輕，學歷僅高職肄業（見警卷第1頁），現從事導遊領隊工作（見原審卷第29頁之執業證影本），因思慮欠周，致罹刑典，兼衡其販賣毒品、轉讓偽藥之方式、所生危害等一切情狀，就販賣第三級毒品計2罪部分，各處有期徒刑2年8月，並依刑法第51條第5款規定，定應執行有期徒刑3年6月；就轉讓偽藥共5罪部分，各處有期徒刑5月，定應執行有期徒刑1年4月（此5罪均屬得易服社會勞動之罪。）。另敘明：被告第1次販賣愷他命犯行所得為2,000元；第2次販賣毒品所得為4,000元，其中第1次販賣愷他命之不法所得80
0元；及第2次販賣愷他命不法所得1,600元業已扣案，有臺灣澎湖地方法院檢察署扣案犯罪所得通知單、自行收納款項統一收據各1紙在卷可稽（見少連偵字卷第13頁至第14頁），自應依上開規定於其各次販賣罪刑項下分別予以宣告沒收之；未扣案犯罪所得1200元及2400元部分諭知沒收及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案被告所使用0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），於其上開2次販賣之時間均供作被告販賣愷他命之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於主文欄第2項下之各次販賣第三級毒品部分宣告沒收。至轉讓愷他命部分並無證據證明被告有所使用上開行動電話資為連絡工具，故於轉讓愷他命部分項下均不予宣告沒收。至於102年10月19日14時許，在證人陳彥廷位於澎湖縣馬公市○○路○○○號住處2樓房間執行搜索所扣得陳彥廷所有而與證人顏振軒、許嘉囷施用剩餘之第三級毒品愷他命1小包（毛重1公克，驗後淨重0.1455公克），核屬於證人陳彥廷所有且供已施用之物（見警卷㈠第41頁、第44頁），與本案無關，故不於本件宣告沒收。
經核原審認事用法，於法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨請求從輕量刑（轉讓偽藥部分），及依刑法第59條規定酌減其刑（販賣毒品部分）等情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月30日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。