裁判字號：臺灣澎湖地方法院103年訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國103年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決103年度訴字第16號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告呂尚融選任辯護人馬陳棠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度少連偵字第10號、103年度偵字第194號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓偽藥，共計伍罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年肆月。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）沒收之，扣案販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）沒收之，扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑參年陸月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）沒收之，扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳仟肆佰元沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得財物合計新臺幣參仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓、販賣，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟仍為下列行為：
ꆼ乙○○於民國102年10月9日下午5時45分搭乘立榮航空股
份有限公司B7-672次班機自澎湖前往高雄後，即於不詳時日在高雄市某夜店內，以每包新臺幣（下同）1,200元之代價，向真實姓名年籍不詳之男姓夜店員工購買每包重量約3公克之愷他命共計4包，並於同年月13日將購得之4包愷他命夾藏在身上，搭乘復興航空股份有限公司GE-218次班機自高雄運輸回澎湖。嗣於同年月14日22時35分許，因友人顏○○持其向許○○借用之0000000000號行動電話與乙○○所持用之0000000000號行動電話連絡後，得知乙○○已自高雄運輸第三級毒品愷他命返回澎湖，顏○○、許○○二人遂各自騎乘不詳車號機車，一同前往馬公市○○路之石滬廣場，乙○○基於意圖營利販賣愷他命之犯意，以每包2,000元之代價、每包重量約3公克，販賣第三級毒品愷他命1包予顏○○、許○○共同施用，許○○並當場將其向不詳友人借貸之2,
000元現金交付乙○○，顏○○則於事後給付1,000元予許○○，使乙○○因此賺取不法所得800元（已扣案，如後所述；另未扣案販賣所得1200元；下稱系爭1014販賣愷他命）。
ꆼ102年10月15日22時30分許，在澎湖縣馬公市○○路○○號前
，因顏○○、陳○○與乙○○約定將於翌（16）日向其購買愷他命施用，乙○○遂先基於轉讓偽藥愷他命之犯意，無償轉讓予顏○○、陳○○各1支摻有愷他命之香菸，供渠等試用，而顏○○及陳○○於試用完畢認為品質滿意後，旋於同年月17日凌晨0時30分許，由顏○○與乙○○所持用之0000000000號行動電話連絡並表示要購買2包愷他命，乙○○復基於意圖營利販賣愷他命之犯意，以每包2,000元之代價、每包重量約3公克，販賣第三級毒品愷他命2包（重量共約
6公克）予顏○○、許○○、陳○○共同施用（由許○○出資1,400元，顏○○、陳○○則各出資1,300元），交易方式為由顏○○撥打電話詢問乙○○人在何處後，由顏○○自行騎乘機車至澎湖縣馬公市○○路○○號「○○○○商務旅館」，在該旅館地下2樓向乙○○以4,000元之代價，購買重量共約6公克之第三級毒品愷他命2包，再返回陳○○住處與許○○、陳○○共同施用愷他命，而顏○○、許○○2人則於不詳時地先後交付共計4,000元之購毒金額予乙○○，使乙○○因此賺取不法所得共1,600元（已扣案，如後所述；另未扣案販賣所得2400元；下稱系爭1017販賣愷他命）。
嗣經警據報蒐證後，於102年10月19日14時許，經徵得陳○○自願同意受搜索後，在陳○○位於澎湖縣馬公市○○路○○○號住處2樓房間執行搜索，並扣得陳○○所有而與顏○○、許○○施用剩餘之第三級毒品愷他命1小包（毛重1公克，驗後淨重0.1455公克），而乙○○於偵查中將系爭1014販賣愷他命、系爭1017販賣愷他命之不法所得合計2,400元繳出並依法扣案，始查悉上情。
ꆼ乙○○另分別基於轉讓偽藥愷他命之犯意，分別為下列犯行：
ꆼ102年10月上旬某日晚間10時許，在高雄市○○區○○○路
○○號「○○商旅中央公園館」內某房間，無償轉讓偽藥愷他命1小包（重量不詳）予友人王○○、高○○，並與渠等二人以將愷他命摻入香菸，再以火點燃吸其煙霧之方式施用偽藥愷他命。
ꆼ102年10月下旬某日晚間10時許，在澎湖縣馬公市○○路○○
號「○○網咖店」內，無償轉讓偽藥愷他命1小包（重量不詳）予友人王○○、蔡○○，並與渠等二人一同以將愷他命摻入香菸，再以火點燃吸其煙霧之方式施用偽藥愷他命。
ꆼ102年11月中旬某日晚間10時許，在澎湖縣馬公市○○路○○
號「○○網咖店」內，無償轉讓偽藥愷他命1小包（重量不詳）予友人王○○、蔡○○，並與渠等二人一同以將愷他命摻入香菸，再以火點燃吸其煙霧之方式施用偽藥愷他命。
ꆼ102年12月某日晚間10時許，在高雄市○○區○○○路○○號
14樓之1（旅店入口由中華四路「新光證券」旁進入）之「新世代精品商務旅店」某房間，無償轉讓偽藥毒品愷他1小包（重量不詳）予友人王○○、蔡○○、高○○，並與渠等三人以將愷他命摻入香菸，再以火點燃吸其煙霧之方式施用偽藥愷他命。
二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官、被告均於審理期日同意作為證據（見本院卷第28頁之103年6月16日準備程序筆錄），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查均無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中及審理中均坦承不諱，並與證人王○○、高○○、蔡○○、顏○○、陳○○、許○○於警詢及偵訊中證述之情節相符，並有澎湖地方法院檢察署103年5月13日扣押物品清單、自行收納款項統一收據、被告持用之0000000000號電話、證人王○○所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文表、立榮航空股份有限公司10
3年4月7日立航字第00000000號函、復興航空股份有限公司103年4月3日服品字第0000-0000號函與所附被告搭機紀錄艙單各1份及刑案現場平面圖3份在卷可稽（見警一卷第1頁至第34頁、第61頁至第67頁，警二卷第1頁至第28頁、第
32頁至第35頁，偵字卷第9頁至第23頁，少連偵字卷第12頁至第14頁、第31頁至第40頁、第60頁至第62頁、第75頁至第81頁、第89頁至第93頁，本院卷第26頁至第29頁、第42頁至第46頁）在卷可稽，堪信被告前揭任意性自白有上開補強證據足資佐證，堪認與事實相符。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論處。
二、按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。被告轉讓予證人王○○、高○○、蔡○○、顏○○、陳○○之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是 上開愷 他命應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，被告轉讓予證人顏○○、陳○○、王○○、高○○、蔡○○之愷他命復無證據證明超過20公克，而無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，本案應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。
三、核被告乙○○就事實欄一、ꆼ前段及ꆼ所為，係犯藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，共計5罪；就事實欄一、ꆼ及ꆼ後段所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共計2罪。又被告轉讓偽藥愷他命，雖然各次對象均有2人以上，然被告均係基於轉讓偽藥之單一犯意所為，客觀上難以區分，應各評價為一轉讓偽藥罪。上開各罪犯意各別、行為各殊，應予分別論處。起訴意旨認被告就事實一、ꆼ前段及ꆼ所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，依上開說明，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰就此部分依法變更起訴法條而為論處。被告如事實欄一、ꆼ所示之運輸第三級毒品行為，應為後階段之事實欄一、ꆼ該次販賣第三級毒品行為所吸收，不另論罪。又被告販賣、轉讓第三級毒品前固持有第三級毒品愷他命，惟無證據可資證明被告轉讓、販賣前所持有之愷他命數量已逾淨重20公克公告標準，自無從認定其涉有非法持有第三級毒品行為，併予敘明。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而被告上開轉讓愷他命犯行部分，其雖於偵查及審判中均有自白，惟被告此部分既應適用藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪處斷，已如上述，則基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，仍無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），故僅系爭1014販賣愷他命、系爭1017販賣愷他命之2次販賣第三級毒品罪，始得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。此外，辯護意旨雖請求依刑法第59條減輕被告之刑云云，然查被告犯罪次數非屬單一，且依本案上述犯罪情節觀之，難認有何選可憫恕之情，爰不予遞減之，附此釋明。
四、爰審酌被告轉讓偽藥及販賣愷他命，荼毒施用者身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，其不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售第三級毒品2次牟利，並5次轉讓偽藥，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟考量其年紀尚輕，學歷僅高職肄業（見警卷第1頁），現從事導遊領隊工作（見本院卷第29頁之執業證影本），因思慮欠周，致罹刑典，兼衡其販賣毒品、轉讓偽藥之方式、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，並分別定應執行刑為有期徒刑1年4月（按此5罪均屬得易服社會勞動之罪）、3年6月，以示懲儆。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查被告乙○○所為之系爭1014販賣愷他命、系爭1017販賣愷他命犯行所得分別為2,000元及4,000元，其中系爭1014販賣愷他命之不法所得800元、系爭1017販賣愷他命不法所得1,600元業已扣案，此有臺灣澎湖地方法院檢察署扣案犯罪所得通知單、自行收納款項統一收據各1紙在卷可稽（見少連偵字卷第13頁至第14頁），是應依上開規定於其各次販賣罪刑項下分別予以宣告沒收之，並就未扣案犯罪所得1200元及2400元諭知沒收及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之被告所使用0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），於其上開2次販賣之時間均供作被告販賣愷他命之聯絡工具，核屬供被告遂行本案販賣愷他命所用之物無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於主文欄第2項項下之各次販賣第三級毒品部分宣告沒收。至於如事實欄一、ꆼ前段及ꆼ所示5次轉讓愷他命犯行，並無證據證明被告以其所使用之0000000000號行動電話作為轉讓愷他命之聯絡工具，故於轉讓愷他命部分項下均不予宣告沒收。至於102年10月19日14時許，在證人陳○○位於澎湖縣馬公市○○路○○○號住處2樓房間執行搜索所扣得陳○○所有而與證人顏○○、許○○施用剩餘之第三級毒品愷他命1小包（毛重1公克，驗後淨重0.1455公克），核屬於證人陳○○所有且供已施用所用之物（見警一卷第41頁、第44頁），與本案無關，爰不於本件宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第50條第1項但書第3、4款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國103年10月2日
刑事庭審判長法官陳順輝
法官鍾孟容法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月6日
書記官莊茹茵附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。