裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第207號上訴人即被告 楊俊 民選任辯護人 郭寶蓮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第676號中華民國104年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第207號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 楊俊民 明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持其所有門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）作為聯絡販毒事宜之工具，分別於附表所示之時間、地點、價格及方式，先後販賣第一級毒品海洛因與 許彥彬 共計3次。嗣經警於民國102年5月間起，持臺灣屏東地方法院核發之通訊監察書，對楊俊民所有上開行動電話依法實施通訊監察，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之下列傳聞證據，均明示同意作為本件之證據使用（見本院卷第94頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄或文書之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，是均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據上訴人即被告楊俊民（下稱被告）於原審及
本院審理時坦承不諱（見原審卷第38頁背面、第58頁、本院卷第64頁、第97至98頁），核與證人即購毒者許彥彬於警詢、偵查中證述之內容一致（見警卷第12頁背面至第13頁、他字卷第136頁背面），並有臺灣屏東地方法院核發之102年度聲監字第218號通訊監察書暨通訊監察譯文各1份附卷可佐（通訊監察書部分見警卷第15至16頁，通訊監察譯文部分見警卷第17至23頁），復有被告所持用之門號0000000000號行動電話申登資料2紙、屏東縣政府警察局東港分局東警偵字第00000000000號函、屏東縣政府警察局東港分局警員 朱清安 102年5月28日偵查報告各1份等附卷可稽（見警卷第24至26頁、第29至30頁、第33至34頁，他字卷第1頁、第3頁），是被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
至於實際上是否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，是對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，並衡諸毒品海洛因量微價高，依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，則以本件被告與購毒者許彥彬彼此間無特殊交情，苟非有利可圖，被告殊無可能甘冒被查獲之風險先後於附表編號1至3所示時地出面販賣各該附表所示價格之海洛因予許彥彬，是以被告出售海洛因予許彥彬，顯係基於營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告於附表編號1至3所示時地販
賣第一級毒品海洛因與許彥彬以營利之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，是核被告附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告附表各編號所示之販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告附表編號1至3所示之各次販賣第一級毒品間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈡次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審
酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413號、59年台上字第899號判例參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，本件被告所為附表所示之販賣第一級毒品犯行，各次販賣所得分別為新臺幣（下同）5,000元、1,000元或3,000元，足認被告獲利尚屬非多，被告所為販賣第一級毒品之數量顯然有限，是以被告於本件所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，其惡性尚非重大不赦，設若科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，仍將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，故爰就被告所涉附表編號1至3所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。
四、維持原判決之理由：被告犯罪事證明確，原判決因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款等規定，審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，被告自身亦有施用毒品之惡習而仍販賣第一級毒品，對於海洛因施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，所為自應受有相當程度之刑事非難；惟念及被告各次販賣毒品之所得金額不高，雖於警詢及偵查中否認犯罪，然於原審及本院審理時坦承所有犯行，犯後態度尚可，暨其犯罪手段尚屬平和，復參諸被告前於101年7月起至102年4月27日止，涉嫌販賣、轉讓海洛因等罪，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於102年2月8日啟動偵查後（嗣經臺灣屏東地方法院以102年度訴字第1071號判決應執行有期徒行13年確定），仍於附表所示之時間（即102年6月7日、同年月8日及同年月11日）犯本件販賣第一級毒品犯行等一切情狀，就被告所犯附表編號1至3所示之罪，分別量處有期徒刑15年，再衡酌被告販賣3次第一級毒品罪之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則等一切情狀，認公訴檢察官具體求處應執行有期徒刑15年，尚屬過輕，乃定應執行之刑為有期徒刑16年；並敘明附表編號1至3所示被告販賣第一級毒品所得雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其各次販賣毒品主文項下宣告沒收，且均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供聯絡販毒事宜所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第64頁背面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告附表編號1至3所示各該罪刑項下，均予以宣告沒收，並皆諭知如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。
五、上訴理由之說明：被告上訴意旨主張其3次販毒行為應論以接續犯，又其於警詢及偵查中就犯罪事實之重要部分加以承認，僅對阻卻責任事由有所辯解，仍不失為自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用；另指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云。經查：
㈠按刑事法上集合犯之概念，乃指某些在密切接近2之一定時
、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品乃屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意；且同一法理，社會通念亦認不可能接續作為，不符合接續犯之行為概念（最高法院103年度台上字第1077號判決意旨參照），原判決秉此法律見解，就被告所犯附表編號1至3所示犯行，採一行為一罪一罰之評價，縱未於理由中特加說明，經核並無不合，被告上訴意旨指摘其所為應成立接續犯云云，要無可取。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同法第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。本件被告於警詢及偵查中僅承認接聽許彥彬來電並與之見面，惟矢口否認有販賣毒品予許彥彬（見警卷第1至3頁、偵二卷第19至21頁），難認其已就販賣毒品之主要事實為自白，是以被告縱於原審及本院中坦承犯行，然於警詢及偵查中並未承認，自無前揭減輕其刑規定之適用，被告主張其有上開減刑規定之適用云云，洵屬無據。
㈢再按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照），本件原審已依行為人責任為基礎，就被告所犯附表編號1至3所示3次犯行具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，並均適用刑法第59條酌減之規定，因而各量處有期徒刑15年，且定應執行刑為有期徒刑16年，對照被告所犯販賣第一級毒品罪最輕法定本刑無期徒刑酌減後之刑度為「20年以下、15年以上有期徒刑」以觀，原判決所量處之宣告刑已屬法定最低刑度，且所定之應執行刑亦屬至輕，實難認有何過重之情。上訴意旨雖指摘原審將被告於101年至102年間另犯之販賣、轉讓第一級毒品案件（即臺灣屏東地方法院102年度訴字第1071號，下稱前案）作為本案之科刑考量事由，顯係將前案作為重覆、不利於被告之評價云云，惟因原判決就本件被告3次販毒行為所量處之宣告刑皆為法定最低度刑，業如前述，可知原審雖於審酌被告素行時提及前案，然於量刑時並未將上開事由作為不利於被告刑度之評價。至被告又主張其於前案中販賣海洛因之次數為12次，另犯轉讓毒品等罪，然前案僅定應執行刑為有期徒刑13年，與本案相較明顯可見原判決量刑過重云云，惟刑法第57條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，每每並不相同，經法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁量結果，尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求法院為一致之量刑；況且被告於前案中販賣及轉讓毒品之犯行均符合偵審自白之減刑要件，其中販賣毒品部分並經法院以刑法第59條規定遞減其刑，此與本案被告並未於警詢及偵查中自白犯行、無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用之情形不同，自難援引前案之量刑作為本案之依據，從而被告執前案之刑度質疑原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，亦無足採。
㈣綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月30日
書記官陳勃諺附表┌──┬───┬────┬────┬──────────┬─────┬─────────────┐│編號│交易對│交易時間│交易地點│交易方式│毒品數量與│主文欄│││象│（民國）││（新臺幣）│交易價格（││││││││新臺幣）││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────────────┤│1│許彥彬│102年6│屏東縣東│許彥彬以其所持用之門│海洛因1小│楊俊民販賣第一級毒品，處有││││月7日20│港鎮興和│號0000000000號行動電│包，5,000│期徒刑拾伍年。未扣案之販賣││││時47分47│里三和路│話，撥打楊俊民所持用│元│毒品所得新臺幣伍仟元沒收，││││秒通話後│62號楊俊│之門號0000000000號行││如全部或一部不能沒收時，以││││之同日某│民住處外│動電話聯絡，雙方於左││其財產抵償之；未扣案之門號││││時││列時間，在左列地點見││0000000000號行動││││││面，楊俊民交付海洛因││電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││││1包與許彥彬，並向許││沒收，如全部或一部不能沒收││││││彥彬收取對價5,000元││時，追徵其價額。││││││後完成交易。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────────────┤│2│許彥彬│102年6│同上│許彥彬以其所持用之門│海洛因1小│楊俊民販賣第一級毒品，處有││││月8日18││號0000000000號行動電│包，1,000│期徒刑拾伍年。未扣案之販賣││││時51分21││話，撥打楊俊民所持用│元│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││秒通話後││之門號0000000000號行││如全部或一部不能沒收時，以││││之同日某││動電話聯繫，雙方於左││其財產抵償之；未扣案之門號││││時││列時間，在左列地點見││0000000000號行動││││││面，楊俊民交付海洛因││電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││││1包與許彥彬，並向許││沒收，如全部或一部不能沒收││││││彥彬收取對價1,000元││時，追徵其價額。││││││後完成交易。│││├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────┼─────────────┤│3│許彥彬│102年6│屏東縣新│楊俊民以其所持用之門│海洛因1小│楊俊民販賣第一級毒品，處有││││月11日19│埤鄉新民│號0000000000號行動電│包，3,000│期徒刑拾伍年。未扣案之販賣││││時34分11│路3號全│話與許彥彬所持用之門│元│毒品所得新臺幣叁仟元沒收，││││秒通話後│家便利商│號0000000000號行動電││如全部或一部不能沒收時，以││││之同日某│店附近│話聯繫，雙方於左列時││其財產抵償之；未扣案之門號││││時││間，在左列地點見面，││0000000000號行動││││││楊俊民交付海洛因1包││電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）││││││與許彥彬，並向許彥彬││沒收，如全部或一部不能沒收││││││收取對價3,000元後完││時，追徵其價額。││││││成交易。│││└──┴───┴────┴────┴──────────┴─────┴─────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。