裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第184號上訴人即被告 陳永樹 選任辯護人 劉家榮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第688號中華民國104年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第13960號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳永樹明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈與槍砲之主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有或寄藏，竟基於寄藏改造手槍、制式子彈與槍砲主要組成零件之犯意，未經許可，於民國103年5月初某日，在高雄市○○區○○路上酷酷龍遊藝場內，因某真實姓名年籍不詳、綽號「生阿」之成年男子亟需用錢，向其借款新臺幣(下同）6萬元，並以可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號為：0000000000號)、具殺傷力之口徑9mm制式子彈10顆及經內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告屬槍砲之主要組成零件之槍管1支作為債務擔保。陳永樹收受後即將上開槍枝、子彈及槍枝主要組成零件寄藏在其高雄市○○區○○○街○○號住處內。嗣為警於
103年5月14日18時許，因偵辦陳永樹姐夫 陳俊順 涉嫌違反毒品危害防制條例案件，持台灣高雄地方法院所核發之搜索票前往高雄市○○區○○○街○○號搜索時，當場扣得附表所示之物，而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局及高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告陳永樹（下均稱被告）及選任辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷第30頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應認前揭具傳聞性質之證據資料具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳永樹迭於於偵查、審理中坦承不諱（見偵卷第29頁背面、原審卷第94頁背面、本院卷第28頁、第47頁），復有搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案槍彈照片(見警卷第6至8頁、第16、17頁、第21頁及其背面）暨扣案之改造手槍、子彈、槍管可資佐證。而上開手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，結果為：㈠、送鑑槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡、送鑑子彈11顆，①其中3顆，認均係口徑9mm制式子彈，經檢視，其底火皿具撞擊痕跡，均經試射，其中2顆均可擊發，認具殺傷力，其中1顆無法擊發，認不具殺傷力。②其中8顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局103年6月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片7張附卷可憑（見偵卷第39至40頁）。至附表編號4、5、6所示之扣案物品，經檢察官送請內政部認定後，內政部函覆稱：㈠槍枝滑套
1個，認係金屬滑套，非屬本部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件。㈡槍管1支，認係土造金屬槍管，屬前開公告之槍砲主要組成零件。㈢復進彈簧1組，認分係金屬彈匣、金屬復進簧、金屬復進簧桿，其中金屬彈匣非屬上開公告之槍砲主要組成零件；其餘金屬復進簧、金屬復進簧桿，均未列前揭公告之槍砲組要組成零件，復有內政部103年8月14日內授警字第0000000000號函在卷可考（見偵卷第52頁）。故扣案之上開改造手槍1枝及制式子彈10顆具有殺傷力；扣案之槍管1支，則屬內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告屬槍砲之主要組成零件，均堪認定。從而被告寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈、槍砲之主要組成零件犯行，均堪認定。故本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，從而就收以為質物，亦屬寄藏（最高法院102年度台上字第4389號、95年度台上字第425號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪、同條例第13條第第4項之未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪。被告持有槍彈、槍砲之主要組成零件行為乃受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。被告以一寄藏行為觸犯前開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
四、按自首係以犯罪未發覺為條件，雖犯罪事實已發覺而尚未知何人犯罪，仍屬未發覺，最高法院77年度台上字第4593號刑事判決可資參照。再按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」或願受裁判為必要（參照最高法院63年台上字第1101號判例）。而刑法第62條之所謂發覺，固非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。查本件警方所持搜索票，原係欲查緝被告姐夫陳俊順涉嫌違反毒品危害防制條例案件，有台灣高雄地方法院核發之103年度聲搜字第817號搜索票在卷可憑（見警卷第6頁)，復經調閱該聲請搜索案件卷宗稽核無訛（見原審卷第28至30頁），顯見警方於聲請搜索票之時，並無掌握何人涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例情資。而警方實施搜索當日，因陳俊順並未在高雄市○○區○○○街○○號，警方乃依法逕自搜索該處所，先在被告所住房間內扣得如附表編號7至9所示之物，後來方在另一房間搜得一紅色皮夾，內裝有子彈數顆，遂詢問被告其餘「東西」在哪裡，被告乃向員警指出藏放改造手槍、槍砲之主要組成零件之地點供警方順利搜索，此過程經原審勘驗搜索過程錄影光碟無誤（見原審卷第42至49頁）。本院審酌由警方聲請搜索票前往搜索之源由、整個搜索過程，認本件查獲過程雖係由警方先搜索並扣得子彈數顆，進而或可合理懷疑仍有槍枝存在，然警方原認陳俊順亦住居於高雄市○○區○○○街○○號，原搜索票核發之對象又非被告，搜索扣得槍彈等物品之房間又非被告所在房間，是依當時情狀，尚難認警方對扣案槍彈等物品為被告所持有已有確切之根據得為合理之可疑，而僅止於單純主觀上之懷疑程度。被告既於警方尚未獲悉其持有改造手槍及槍砲之主要組成零件時，主動供出而得以順利起獲，揆諸前揭說明，應認本件被告係於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚不知何人犯罪前，向在現場之警員自承為犯罪者，嗣並接受裁判，被告符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
五、原審認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，事證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第62條、第42條第3項之規定，並審酌：
㈠、槍枝、子彈均係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，非法持有及寄藏上揭違禁物，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，惟被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡槍彈之種類、數量、被告之手段、高職肄業之智識程度、所生之危害、素行等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科罰金新台幣4萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈡、扣案如附表編號1所示之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）、如附表編號3所示未經試射之口徑9mm制式子彈5顆、如附表編號5所示之屬手槍之主要組成零件之槍管1支，屬違禁物，業如前述，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
㈢、至扣案如附表編號2所示底火皿均具撞擊痕跡之口徑9mm制式子彈3顆，其中1顆不具殺傷力，另2顆及附表編號3所示之經試射之口徑9mm制式子彈3顆，本具有殺傷力，惟因鑑定而試射擊發後，均已因試射擊發而不具有子彈之功能，當非違禁物，爰不為沒收之諭知。扣案如附表編號4、6所示之滑套、復進彈簧，非屬或未列為內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告屬槍砲之主要組成零件，已於前述，當非違禁物；附表編號7至9所示之物，均無證據證明與被告所犯本件犯行有直接關係；扣案如附表編號10所示之黑色手提袋2個，雖係被告用以裝放改造手槍等物品之物，然非違禁物，且「生阿」既以該黑色手提袋盛裝之改造手槍、子彈、槍砲之主要組成零件為質物，該黑色手提袋之所有權人並非被告，依法均不得逕予沒收。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。
六、被告曾於90年間因違反著作權法案件，經法院判處有期徒刑
1年2月，緩刑4年確定，緩刑期滿未經撤銷，依刑法第76條前段規定其有期徒刑之宣告失其效力，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第16-17頁），故被告及選任辯護人以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，請求本院諭知緩刑，自非無據。惟本院審酌被告除前揭犯罪外，尚曾於93年間因毒品危害防制條例案件，經法院判處拘役25日已執行完畢；嗣再於103年即本案查獲同時因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒執行完畢，此觀諸前開全國前案紀錄表自明。堪認其前獲有緩刑之寬典，仍未知警惕，再犯本案及毒品犯罪。附表編號1至3、5所示之改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件槍管等物，雖係透過被告主動供述始行起獲。然該等違禁物品流通在外，對於社會治安之危害重大，被告為智識思慮成熟之人，當無不知之理。其僅因債務擔保，即持有上開違禁物品，足見其仍存有強烈之反社會性格存在，未能因先前緩刑之宣告而收戒慎警惕之效。故綜合思量被告前案紀錄及本案罪質情形，認上揭刑之宣告，核與暫不執行為適當之緩刑要件有別，故被告及選任辯護人上訴請求本院為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月30日
書記官陳昱光附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之附表：
┌─┬───────────────┬──────────┐│編│名稱及數量│備註││號│││├─┼───────────────┼──────────┤│1│仿半自動手槍製造、換裝土造金屬│擊發功能正常，可供擊│││槍管之改造手槍1支（含彈匣2個，│發適用子彈使用，認具│││槍枝管制編號0000000000號）│殺傷力。│├─┼───────────────┼──────────┤│2│口徑9mm制式子彈3顆。│底火皿均具撞擊痕跡，││││均經試射，其中2顆可││││擊發，認具殺傷力，1││││顆無法擊發，認不具殺││││傷力。│├─┼───────────────┼──────────┤│3│口徑9mm制式子彈8顆。│採樣3顆試射，均可擊││││發，認具殺傷力。│├─┼───────────────┼──────────┤│4│槍枝滑套1個。││├─┼───────────────┼──────────┤│5│槍砲主要組成零件槍管1支。││├─┼───────────────┼──────────┤│6│復進彈簧1組。││├─┼───────────────┼──────────┤│7│第三級毒品愷他命1包。│毛重0.57公克。│├─┼───────────────┼──────────┤│8│安非他命吸食器1組。│所涉違反毒品危害防制││││條例罪嫌，另案由檢察││││官偵辦中。│├─┼───────────────┼──────────┤│9│電子磅秤1個。│與本案無直接關係。│├─┼───────────────┼──────────┤│10│裝放改造手槍之黑色手提袋2個。│非被告所有之物。│└─┴───────────────┴──────────┘