裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第240號民事判決
裁判日期：民國98年07月14日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決98年度訴字第240號原告戊○○
庚○○共同訴訟代理人 陳浩華 律師共同複代理人 莊慶洲 律師
甲○○被告壬○○
辛○○上一人訴訟代理人 洪條根 律師被告丁○○○
己○○丙○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應協同原告就坐落台中縣豐原市○○段○○○○號、地目建、面積120.72平方公尺之土地；同地段285地號、地目建、面積96平方公尺之土地，暨其上門牌號碼台中縣豐原市○○路○○巷29之1號即1056建號建物於民國87年11月28日以豐原地政事務所民國87年豐登字第275480號登記擔保債權總金額新台幣伍佰萬元、存續期間自民國87年11月25日至民國88年11月25日、清償日期民國88年11月25日之抵押權，辦理繼承登記。
被告應將坐落前項土地及建物之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、坐落台中縣豐原市○○段284及285地號土地（下稱系爭土地）為原告共有，而同地段1056建號建物（下稱系爭建物）為原告戊○○所有。系爭土地於民國87年11月28日設定抵押權，兩造父親即訴外人 祝日 新為權利人。原告於94年6月28日因共有物分割登記為所有權人，始知悉設定抵押權，原告與 祝日新 間並無債權債務關係，祝日新之遺囑內亦未列明此筆債權。原告戊○○於72年3月26日因贈與登記而為系爭建物所有權人，而祝日新於87年11月28日設定抵押權，原告戊○○不清楚祝日新為何設定抵押權，原告戊○○與祝日新間並無資金往來或借貸關係。祝日新設定抵押權時，相關身分證件及印鑑證明雖應由原告戊○○提供，然原告戊○○並不知情其提供之文件，係祝日新持之設定抵押權，祝日新並未向原告提及設定抵押，原告亦不會過問祝日新需要文件之用途，其他證件均由祝日新保管。
二、自訴外人即證人乙○○之證詞可知，原告與祝日新間並無債權債務關係存在，是根據扶養關係為設定原因，由祝日新單方面辦理抵押權設定。原告否認設定抵押權係為扶養費用之擔保，祝日新亦未曾向原告說明，因害怕原告不扶養而設定抵押權，況祝日新亦由原告扶養，並無棄養情事。系爭土地及建物上設定有抵押權，惟原告與祝日新間並無債權債務關係，係祝日新單方自行設定，被告主張有債權債務關係存在，應舉證證明之。祝日新於97年2月15日去世，兩造為其繼承人，為此訴請被告應協同原告就系爭土地及建物設定之第一順位抵押權辦理繼承登記，再塗銷此第一順位抵押權。
參、證據：提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、祝日新之繼承系統表、戶籍謄本、自書遺囑等件為證。
乙、被告壬○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：被告壬○○對於抵押債權債務關係並不清楚，惟原告取得系爭土地所有權時，應知悉知其上設有抵押權，原告不為反對之表示，顯見原告與祝日新之間應有債權債務關係存在。縱使第一次設定抵押權時原告不知道，第二次分割登記時，原告亦應知悉有抵押權存在，況原告與祝日新共同生活，自應知悉。系爭建物設定抵押權時，應得原告戊○○同意，並提出印鑑及相關證件，顯然原告戊○○知情，本件係由代理人辦理，均可證明確實有債權債務關係存在。
丙、被告辛○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、兩造係屬同父異母之兄弟關係，被繼承人祝日新拋棄被告辛○○後，即另與原告之母丁○○○結婚生下原告及被告丙○○，與被告完全沒有來往，祝日新於97年2月15日逝世，被告不知情，直至本件訴訟經法院通知，始知祝日新過世，故有關祝日新生前財產狀況及相關資料，被告無從知悉。倘原告故意隱藏，又稱無此債權債務關係，被告根本無法舉證，僅能自代書乙○○與原告之間辦理贈與、分割及抵押權設定過程，推論設定抵押權是真偽，設定過程充滿矛盾，代書與當事人有無見面、當事人有無至事務所等情，前後陳述不一。
二、系爭土地於87年11月28日辦理抵押權設定登記，其擔保債權總金額為新台幣（下同）500萬元，並經登記於土地登記謄本，原告於94年6月28日就系爭土地申辦共有物分割登記，原告取得所有權時，應知悉設有抵押權，原告不為反對之表示，顯見原告與祝日新之間應有債權債務關係存在。倘原告所稱先前不知設定抵押權之事，則嗣後辦理分割共有物時，自應向祝日新質疑，始為合理，詎原告捨此不為，俟祝日新97年2月15日死亡，始為異議，顯見當初設定抵押權500萬元為真實。
三、依本院調閱台中縣豐原地政事務所關於系爭土地及建物，當初辦理抵押權設定時檢附之證件顯示，原告戊○○確曾提供身分證、印鑑證明及印鑑章，分別經由乙○○、訴外人 鄭朵原 代理向上開地政事務所申辦抵押權設定登記。且其上亦記載：委託人即戊○○確為登記標的物之權利人，如有虛偽不實本代理人願負法律責任等語。
足證原告戊○○知情，並有委託申辦抵押權登記之事實，原告戊○○與祝日新之間應有債權債務關係存在，否則原告戊○○不可能同意及出具文件辦理抵押權登記。
四、本件債權債務關係是否存在，因祝日新已經死亡難以查證，原告應舉證債權債務關係不存在。既然祝日新有設定抵押權，其表示確實有債權債務關係存在。原告之起訴狀中並未陳述係因扶養關係而設定抵押權，至乙○○出庭作證後，原告始稱因扶養關係而設定，倘依乙○○所言，72年間祝日新辦理贈與時，欲設定抵押作為扶養費擔保，何以遲至87年間始行辦理設定，兩者相距15年之久，顯有違常理。縱使設定抵押權係在擔保祝日新生前之扶養費，其亦有債權債務關係之存在，因原告未給付扶養費予祝日新，故抵押權登記未於祝日新生前塗銷。從而，原告之請求，即無理由。
丁、被告丁○○○、己○○、丙○○於言詞辯論期日未到場，亦未提出任何書狀做任何聲明或陳述。
戊、本院依職權函查台中縣豐原地政事務所檢送台中縣豐原市○○段284、285地號土地及同地段1056建號建物，權利人為祝日新之設定抵押權資料，暨72年間贈與登記、94年間分割登記之相關登記資料，過院參辦。
理由
壹、程序事項：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，倘無第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段與第386條分別定有明文。被告丁○○○、己○○、丙○○受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張坐落台中縣豐原市○○段284及285地號土地為原告共有，暨同地段1056建號建物為原告戊○○所有。系爭土地及建物上雖設定第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），權利人為兩造之父親祝日新，惟原告與祝日新之間並無債權債務關係，係祝日新單方設定。原告否認設定抵押權以作為扶養費用之擔保，且祝日新均由原告扶養，並無棄養情事。祝日新於97年2月15日去世，兩造為其繼承人，故請求被告應協同原告就系爭抵押權辦理繼承登記，再塗銷系爭抵押權等語。被告壬○○抗辯稱原告辦理共有物分割登記時，應知悉設有系爭抵押權，原告不為反對之表示，顯見原告與祝日新之間應有債權債務關係存在。系爭建物設定抵押權時，應得原告戊○○同意，並提出印鑑及相關證件，顯然原告戊○○知情等語置辯。被告辛○○抗辯稱系爭土地於87年11月28日辦理抵押權設定登記，原告於94年6月28日就系爭土地辦理共有物分割登記，原告應知悉設有系爭抵押權，原告不為反對之表示，顯見原告與祝日新之間應有債權債務關係存在。詎原告俟祝日新97年2月15日死亡後，始有所異議，顯見設定系爭抵押權500萬元為真實。原告戊○○曾將證件交由代書辦理系爭建物設定抵押權，是原告戊○○與祝日新之間應有債權債務關係存在，原告應舉證證明債權債務關係不存在。縱使設定抵押權係在擔保祝日新生前之扶養費，其亦有債權債務關係之存在，因原告未給付扶養費予祝日新，故系爭抵押權登記未於祝日新生前塗銷等語置辯。
二、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1148條第1項定有明文。兩造均為被繼承人祝日新之繼承人，依據繼承關係承受系爭土地與系爭建物之抵押權，原告請求塗銷系爭抵押權，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及塗銷抵押權之訴合併提起（參照最高法院70年第1次民事庭會議決定）。準此，抵押權為非專屬之物權，原告得訴請同為繼承人之被告辦理系爭抵押權之繼承登記，應以准許，為有理由，如主文第1項所示。至於原告訴請塗銷系爭抵押權登記，其是否有理由，在於原告與被繼承人祝日新間是否有債權債務之存在。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，該不安與危險之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號著有判例。原告主張原告共有系爭土地，系爭建物為原告戊○○所有，被繼承人祝日新於系爭土地與系爭建物上有設定系爭抵押權，兩造為祝日新之繼承人等事實。業據提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、祝日新之繼承系統表及戶籍謄本等件為證（本件卷宗第7至15頁之原證1至3）。被告均未爭執，原告上開主張之事實，自堪信為真實。原告另主張其與祝日新間並無債權債務關係，故訴請繼承人塗銷抵押權登記等語。被告壬○○、辛○○抗辯稱原告與祝日新之間有債權債務關係存在云云。職是，本院自應審酌原告有提起確認系爭抵押權不存在之訴之法律上利益？經查：
（一）原告依據不動產所有權人與繼承之法律關係，以承受被繼承人祝日新權利之其他繼承人為被告，提起確認系爭土地與系爭建物抵押權不存在，併為塗銷抵押權登記之訴（本件卷宗第5、164頁之民事起訴狀與98年6月30日言詞辯論筆錄第1頁），如主文第2項所示。論其性質，其屬於確認之訴與給付之訴之客觀的單純訴之合併，合先敘明。
（二）被告雖以原告辦理共有物分割登記時，應知悉設有系爭抵押權，原告不為反對之表示，顯見原告與祝日新間有債權債務關係存在云云。然原告否認其與祝日新間應有債權債務關係存在等語。從而，兩造就祝日新就系爭土地與系爭建物是否有抵押債權存在，顯有重大之爭執，導致被告為祝日新之繼承人，得以系爭抵押權人之身分對系爭土地與系爭建物行使系爭抵押權，故原告認其基於所有權人法律關係，排除被告行使系爭抵押權之權利，有發生不安之狀態與受侵害之危險至明。
（三）本院參諸兩造所爭執系爭抵押權是否塗銷事由，在於原告與祝日新間有無債權債務存在，其構成本件法律關係之重要內容與原告起訴有無理由之依據。倘原告不訴請確認與塗銷系爭抵押權，則被告得依據系爭抵押權人之地位向原告主張抵押債權，請求原告清償繼承債務。甚者，倘被告依據民法第873條之規定實施系爭抵押權，將使原告有喪失系爭土地與系爭建物所有權之虞。因被告否認原告有塗銷系爭抵押權之權利，致原告主張之權利是否存在，有無法明確之情事。職是，原告基於系爭土地與系爭建物所有權人之私法上地位，倘被告不塗銷系爭抵押權，原告之權利即有不安之狀態與受侵害之危險。揆諸首開說明，原告提起本件確認之訴以排除該不安與危險之情事，符合提起確認利益之要件。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任（參照最高法院86年度上字第1396號判決）。原告主張其與祝日新間並無債權債務關係，故應塗銷系爭抵押權登記等語。被告壬○○、辛○○則抗辯稱原告與祝日新之間有債權債務關係存在云云。本件確認抵押權不存在之訴，原告主張抵押權不存在之事實，其屬消極事實，論本質為消極確認之訴，因被告抗辯稱抵押權存在之積極事實，按照舉證責任分配之原則，應由被告負抵押權存在之立證責任，倘被告無法舉證或其提出之證據不足為憑，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。職是，本院應先審究原告與祝日新間有無債權債務存在，以判斷原告請求塗銷系爭抵押權是否有理？經查：
（一）本院為查明系爭土地與建物設定抵押權予被繼承人祝日新之原因事實，經被告辛○○聲請訊問辦理設定抵押權之代書乙○○作證（本件卷宗第99頁）。經證人乙○○到庭結證稱：其為代理辦理本件贈與及抵押權設定登記之代書，當時祝日新要贈與財產予原告，並設定抵押作為扶養費用之擔保。設定抵押權時，雙方並無債權債務關係，祝日新於贈與時有提及，係基於扶養關係為由設定，證人不清楚有無其他債權債務關係。贈與當時未設定抵押，是經相當期間後，始將印鑑證明交予證人辦理。祝日新於辦理設定抵押權時，將所有文件交予證人，當時證件齊全，因祝日新與原告間有親屬關係，故只要有印鑑證明，原告未到場，亦可憑證件辦理設定系爭抵押權（本院卷宗105頁之98年4月7日言詞辯論筆錄第1至2頁、本院卷宗第148至150頁之98年6月2日言詞辯論筆錄第2至4頁）。自證人乙○○之證詞可知，系爭土地與建物原為被繼承人祝日新所有，先以贈與為事由，將所有權移轉登記予原告，嗣後雖以扶養關係為原因，由祝日新交付相關證件交由乙○○辨理設定系爭抵押權予祝日新，然原告與祝日新設定抵押權時，渠等間並無債權債務之存在。
（二）按抵押權之設定，其目的在於擔保債權之履行，故債權為主權利，而抵押權為從權利，其發生、移轉及消滅，其與債權同一命運。本院參諸證人之證言可知，系爭土地與建物設定如主文第1項所示之抵押權，原告與祝日新間並無債權債務之存在，故系爭抵押權自無從發生。至於原告於94年7月1日辦理系爭土地之共有物分割登記時，衡諸常理，原告自不動產登記謄本之內容，雖應知悉系爭土地與建物設有系爭抵押權，惟其僅能說明系爭土地有抵押權登記之情事，實無法證明設定系爭抵押權之債權為何？原告與祝日新間是否有債權債務存在。縱使原告於知悉系爭抵押權登記時，雖未立即主張抵押權不存在，渠等於逾3年後始主張塗銷抵押權，然其權利之行使並無不當可言，不得遽此推論原告與祝日新間有債權債務關係存在之事實。
（三）按扶養請求權之性質，係請求權人身分上專屬之權利，該權利因請求權人死亡而消滅，其繼承人不得繼承其身分關係，對扶養義務人請求扶養費，最高法院49年台上字第625號著有判例。職是，原告與祝日新間約定以扶養關係作為抵押債權之發生原因，縱使為真實，然祝日新已於97年2月15日去世，抵押權之存續期間自87年11月25日起至88年11月25日止，該存續期間已屆滿，期間亦未發生債權，其原擔保之存續期間內可發生之債權，已確定不存在，基於抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由存在，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。況扶養之請求權具有身分上專屬性，揆諸前揭說明，被繼承人祝日新業已死亡，其非繼承之標的，被告亦不得以此作為抵押債權之發生原因。
（四）按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第1項、第3項分別定有明文。原告主張其與祝日新間並無債權債務存在之事實，除提出與所述相符之土地、建物登記第二類謄本為證外，證人乙○○亦到庭結證稱屬實。被告丁○○○、己○○及丙○○，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，是原告上開主張，堪信為真實。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭土地與建物雖有抵押權登記，惟原告與被繼承人祝日新並無債權債務關係存在，既如前述，參諸抵押權之從屬性，系爭抵押權自無所附麗。從而，原告本於物上請求權與繼承等法律關係，請求被告協同辦理系爭抵押權繼承登記與塗銷系爭抵押權，均為有理由，應予准許。
參、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國98年7月14日
民事第三庭法官林洲富以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年7月14日
書記官柳寶倫