裁判字號：最高法院112年台上字第2287號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第2287號上訴人 方皓正 選任辯護人 林鈺恩 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月8日第二審更審判決（111年度重上更二字第39號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20623、23593號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人方皓正有如其事實欄（包含其附表〈下稱附表〉）所載意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮（即一粒眠），以及持有第二級毒品大麻犯行，因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第三級毒品部分之科刑判決，就起訴之犯罪事實其中持有大麻之犯行，變更檢察官所引應適用之法條（意圖販賣而持有第二級毒品罪），改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（想像競合犯持有第二級毒品罪），並諭知相關之沒收（銷燬）。固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證
之理由，於判決內詳加說明。且有罪之判決書，必須記載認定之事實，並於理由內說明其憑以認定之證據，且事實與理由應兩相一致，方為合法，否則即有理由不備或矛盾之違誤。
原判決以上訴人於民國106年9月6日，與第一審共同被告 葉庭瑋 共同販賣第三級毒品愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包未遂犯行，經第一審論處共同販賣第三級毒品未遂罪刑確定（下稱前案）。而前案所販賣之毒品，與本案查獲之毒品均含有愷他命、附表編號3、4所載4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分，且外包裝同係以「咖啡包」形式裝填，以及前案經警於上訴人、葉庭瑋身上所查扣之毒品咖啡包（見偵字第20623號卷第34、35頁），與本案扣案附表編號4所示之咖啡包（33包）均為「紅色小丑圖案之黑色包裝」，且上訴人供承均係於本案查獲地點所取得，可見上訴人前案所販賣之愷他命或咖啡包，與本案查獲之毒品為相同種類、成分、包裝及來源，據以佐證推認本案扣案愷他命、咖啡包確屬上訴人所持有，且可供其隨時接獲購毒訊息時，對外販售等情。惟原判決所憑證據係「偵字第23593號卷第29頁」（見原判決第9頁第26行）所附扣案咖啡包相片（圖示係「紅色小丑圖案之黑色包裝」咖啡包4包），而該等咖啡包之數量（4包）、重量，與本案附表編號4所示咖啡包之數量（33包）及重量均有不符，亦與本案扣押物品目錄表所載數量、重量（見偵字第23593號卷第37頁）出入甚大。細觀原判決所引用偵字第23593號卷之查扣現場照片（第25頁），其環境為有床舖及電視之旅館房間；而依第一審法院當庭勘驗搜索扣押之現場影片（見第一審卷二第111至116頁、第153至158頁）所示，扣案現場應為僅有擺放辦公桌椅之辦公室，亦與上訴人於更一審審理時當庭繪製之搜索扣押地點平面圖陳設不同（見110年度上更一字第124號卷一第285頁）。至原判決所引用偵字第23593號卷扣案毒品照片，毒品咖啡包、愷他命查扣時存放位置為床上、抽屜中（第25、26頁），與同偵查卷所附扣押物品目錄表「備考欄」所示毒品查扣位置分別為「保險箱、廁所」（第37頁），亦明顯不同。除偵查檢察官曾向執行查扣機關臺北市政府警察局中山分局承辦司法警察查證，據覆其中照片係誤植，並另行傳送本案查獲之愷他命照片2張（見同上偵查卷第110至112頁）外，依卷附他案被告 連昱皓 違反毒品危害防制條例案件即「偵字第23594號影印卷」第38至44頁所示現場及查扣毒品咖啡包照片，與「偵字第23593號卷」第25至32頁照片幾近雷同，「偵字第23593號卷第29頁」所載扣案咖啡包倘確係其他案件之證物照片，則原判決錯引與上訴人無關之他案證物相片，有認定事實與所憑證據不符之違法。又附表編號4所示之咖啡包（33包）是否究係「紅色小丑圖案之黑色包裝」？已有疑義。而原審固有調取本案扣案咖啡包，包括附表編號4所示咖啡包在內，提示予上訴人辨識，惟上訴人僅答稱「扣押物太久了，我也不知道是不是我的，依照我之前所述」等語（見原審卷第193頁），既未勘驗明白，則附表編號4所示咖啡包之外包裝是否確為「紅色小丑圖案之黑色包裝」？卷內有無其他證據足以證明上情？均有疑問。原判決就此攸關上訴人罪名是否成立之重要事項，並未進一步調查究明，亦未於理由內為與事證相符之必要說明，遽為不利於上訴人之認定，致上訴意旨執此指摘，難昭折服，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。
三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年6月29日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官林婷立法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年7月3日