裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國105年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第40號上訴人即被告 林宗毅 選任辯護人 賀華谷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第35號，中華民國104年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第8045號、8046號、103年度偵字第31191號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
林宗毅轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、林宗毅前因：（一）犯施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第139號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年2月25日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以93年度毒偵字第411號為不起訴處分確定。惟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品罪，經最高法院以99年度台非字第228號判處有期徒刑6月確定；（二）竊盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第2386號判處有期徒刑7月確定，嗣經同院以96年度聲減字第7312號裁定減為有期徒刑3月又15日確定；
（三）竊盜案件，經最高法院以99年度台非字第221號判處有期徒刑8月確定；（四）竊盜案件，經最高法院以99年度台非字第221號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；
（五）幫助詐欺案件，經最高法院以99年度台非字第213號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定；（六）竊盜案件，經最高法院以99年度台非字第219號判處有期徒刑9月確定；（七）竊盜案件，經最高法院以99年度台非字第209號判處有期徒刑8月確定；（八）竊盜案件，經最高法院以99年度台非字第223號判處有期徒刑8月確定；（九）詐欺案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第1389號判處有期徒刑3月確定；（十）強盜案件，經本院98年度上更㈡字第276號判處有期徒刑4年，嗣經最高法院以99年度台上字第1518號判決駁回上訴確定。上開（一）所處之刑，嗣經臺灣新北地方法院以99年度聲減字第96號裁定減為有期徒刑3月，並與上開（三）至（五）所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定；上開（六）至（八）所處之刑，嗣經臺灣新北地方法院以99年度聲減字第96號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年確定；上開（九）所處之刑，嗣經臺灣新北地方法院以99年度聲減字第55號裁定減為有期徒刑1月又15日，並與上開（十）所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑4年1月又15日確定，均與上開（二）所示之有期徒刑3月又15日接續執行，於103年4月17日執行完畢。
二、詎林宗毅仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年10月14日23時21分許，其所持用之門號0000000000號行動電話，接獲 劉家福 （原審法院通緝中）持用門號0000000000號行動電話之來電，劉家福在電話中向林宗毅表示有毒品海洛因「1張」之需求，林宗毅於通話結束後，即持所有之第一級毒品海洛因1小包（重量約0.1公克）前往劉家福位於新北市○○區○○街○○號8樓住處，約於翌日（15日）0時7分許抵達，即撥打劉家福之上開門號行動電話，通知劉家福下樓見面後，林宗毅乃交付上開第一級毒品海洛因1小包予劉家福，並向劉家福收取新臺幣（下同）1千元，而轉讓第一級毒品海洛因予劉家福（不能證明有營利意圖及事實）。嗣警方因對劉家福所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，查悉上情，於103年11月19日9時20分許拘提林宗毅到案而查獲之。
三、案經新北市政府警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，就證據能力亦未提出異議，故均得引為本案證據。至被告之辯護人有以書狀表示證人劉家福未經原審及本院行證人交互詰問程序，其於偵查中之證言不能為本案證據一節（詳105年7月12日刑事辯護意旨狀）。查：證人劉家福於103年11月19日以證人身分向檢察官所為陳述，已依法具結，且無有何顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為本案證據。而證人劉家福亦為同案被告，因逃亡為原審通緝中，本院復依被告之聲請通知及拘提證人劉家福應於本院105年5月10日審判期日到庭作證，仍傳拘無著（詳本院卷105年5月10日審判筆錄、本院卷第126-129頁拘票及拘提報告書）。可知，劉家福現因案逃亡，無法傳訊到庭行交互詰問程序，乃不得已之事實現況，非本院故意不調查。而被告於本院審理時就劉家福於偵查中作證所述關於其有交付毒品海洛因1小包予劉家福並收取1000元之內容並不爭執（本院卷第183頁正面），及本院亦非以劉家福於偵查中所為證言為唯一證據，仍有其他補強證據為佐證（均詳如以下理由之論述），認為已符合「詰問權之容許例外」原則，採用劉家福於偵查中未經詰問之證詞，並非違法（最高法院103年度台上字第2182號、104年台上字第289號判決要旨參照）。綜上說明，劉家福於偵查中103年11月19日所為證言有證據能力，並得採為被告論罪之依據。
二、被告林宗毅對有於上開時地轉讓第一級毒品海洛因1小包予證人劉家福之犯行，於偵查、原審及本院審理時中均坦認不諱（31191號偵卷一第158頁正面、原審卷一第121頁正面、本院卷第183頁正面），核與證人劉家福於偵查中所證情節相合（31191號偵卷一第154頁正面及背面），並有被告林宗毅與證人劉家福二人所持用如事實欄所述之上開行動電話門號，於103年10月14日23時21分53秒、103年10月15日0時7分01秒之通話譯文在卷可為佐證（31191號偵卷一第16頁），被告所為此部分任意性之自白，核與卷證相符，應為事實，可以相信。
三、至檢察官起訴認被告係基於營利之意圖而為，所為應係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。訊據被告雖承稱有交付毒品予劉家福並收取金錢之事實，惟堅決否認有賺取差價或其他利益，辯稱：伊雖有向劉家福收錢，但伊真的沒有賺劉家福的錢等語。經查：
㈠被告與證人劉家福於103年10月14日23時21分53秒、103年10
月15日0時7分01秒間之通話對話內容如下：（譯文內容見31191號偵卷一第16頁編號84、85譯文）
┌─────────────────────────┐│★103年10月14日23時21分53秒，劉家福→林宗毅││林宗毅：怎樣││劉家福：在哪││林宗毅：怎樣││劉家福：要啦││林宗毅：說啊││劉家福：1張││林宗毅：哪裡││劉家福：家裡，什麼時候要過來││林宗毅：現在││★103年10月15日0時7分01秒，林宗毅→劉家福││林宗毅：下來啊│└─────────────────────────┘證人劉家福於偵查中並證稱：103年10月15日0時7分通話後3分鐘，我跟被告在我住處樓下見面，見面後我給他1千元，他給我大約0.1公克海洛因，這是我直接向被告購買，不是與被告一起合資向別人購買，也不是被告免費送我的」等語（31191號偵卷一第154頁反面）。惟證人劉家福所稱向被告「買」毒品一節，乃指其與被告有見面並有交付金錢予被告及取得毒品之客觀事實而言，至於被告事實上有無因此而賺取價差或其他利益，自應依卷證詳為審酌。而被告於103年11月19日為警拘提到案後，即一再否認有販賣得利之事實，其於偵查中經提示上開通話譯文後供稱：「譯文中的『1張』是指1千元」、「我有向他收1千元，我給他0.1公克海洛因，我向別人拿海洛因一次都是拿5千元，大約0.45公克，這次交付海洛因給劉家福，我自己沒有賺到錢」、「（是否承認販賣第一級毒品海洛因犯行？）我沒有從中賺到錢」等語（31191號偵卷一第158頁正面）；於原審復供稱：「編號84譯文內容確實是我跟劉家福的對話紀錄，我與劉家福講完電話後，我有過去劉家福位於新北市○○區○○街○○號8樓住處樓下，到達後我打電話給劉家福叫他下來…沒多久劉家福就下樓，我交海洛因給他，他交給我1000元，我認識劉家福是因我兒時玩伴介紹的，我沒有打算賺他的錢，當時我是從樹林柑園國小附近開車到劉家福住處樓下，案發當時我已認識劉家福大約1年，這是第一次交易毒品」、「我承認有轉讓海洛因給劉家福」等語（原審卷一第121頁正面）。於本院審理時仍辯稱：真的沒有賺劉家福的錢等語。是被告自始均否認有賺取差價之營利意圖。
㈡又本案係因警方自103年7月9日起監聽劉家福所使用之00000
00000號門號行動電話始查悉其與被告間有本件毒品交易之事實（通訊監察書見31191號偵卷一第207頁。就所監聽到與被告犯行有關部分譯文，警方嗣後有依通訊保障及監察法第18條之1規定向臺灣新北地方法院檢察署及原審法院陳報，原審法院有同意及認可得為證據，見同上偵卷第215、216頁函文）。而依卷附警方所提渠二人間通話紀錄，除以上103年10月14日23時21分53秒、103年10月15日0時7分01秒之通話外，尚有以下二則通話內容與毒品有關，內容如下（譯文內容見31191號偵卷一第16頁編號82、83譯文。又編號82之103年8月25日23時51分19秒譯文，警方最初將林宗毅、劉家福之對話誤植，於本院審理時，新北市政府警察局刑事警察大隊有來文更正，見本院卷第77、78頁函文暨所附更正後之譯文，一併參照之）:
┌─────────────────────────────┐│★103年8月25日23時51分19秒，林宗毅→劉家福││林宗毅：你在幹嗎││劉家福：我在家││林宗毅：你幫我問一下那邊有沒有人要東西，硬的跟軟的都有││劉家福：好││★103年10月13日17時16分38秒，林宗毅→劉家福││林宗毅：幫我看你們那邊誰要哪個？││劉家福：好│└─────────────────────────────┘
證人劉家福並於偵查中證稱：這二通都是我與林宗毅的通話內容，林宗毅叫我幫他問有沒有人需要毒品，但後來我都沒有幫他問到等語（31191號偵卷一第154頁正面及背面）。及被告於本院審理時亦承稱其確有撥打上開電話向劉家福兜售毒品，惟辯稱伊是幫別人問的等語（本院卷第134頁）。自以上編號82至85號之被告與劉家福間4通對話譯文內容，可查知，警方自103年7月9日起監聽劉家福所使用行動電話之結果，被告先於103年8月25日打電話給劉家福，要劉家福幫忙問有沒有人有毒品需求，惟劉家福自己及朋友都沒有向被告買任何毒品；然後被告於103年10月13日傍晚再度打劉家福電話問有沒有人要買毒品，劉家福即於103年10月14日晚上就打電話找被告「買」1千元之毒品海洛因，二人於103年10月15日凌晨在劉家福住處樓下見面完成交易。雖被告二度打電話給劉家福向其兜售毒品，至為可疑，惟對照上開編號
82、83號譯文內容，被告意欲販售毒品之對象應為劉家福所認識之人，而非劉家福本人，且警方監聽劉家福數月期間，劉家福僅於103年10月14日有打電話找被告「買」毒品1次而已，是被告與劉家福二人間，於本次交易時，非有長期、反覆、固定之交易關係，則被告稱本案是第一次與劉家福交易一節，應為事實。再依卷證所示，劉家福有為友人向其他藥頭（起訴書係記載「 阿峰 」男子）買受毒品之事實，及檢察官亦起訴劉家福有幫助他人施用第一級毒品之犯行，有本件起訴書可稽。而被告亦想透過劉家福販售第一、二級毒品予他人，然劉家福都沒有為其他人向被告買受毒品，而係自己於103年10月14日向被告買毒品海洛因1千元，在此等情況之下，被告為以後可以長期、反覆經由劉家福販售毒品之目的，而有攏絡劉家福之心，亦屬人情之常，則其於103年10月15日凌晨第一次販售予劉家福之1千元毒品海洛因，是否確有賺取差價或其他利益之事實，實非無任何懷疑可言。是以上編號82、83號通話譯文，雖可推論被告於本案之前有向劉家福兜售毒品之事實，惟尚不足為被告本件所為其主觀上係基於營利之意圖及客觀上有賺取價差之不利佐證。
㈢縱上論述，被告雖於103年10月15日凌晨有販售1千元毒品海
洛因予劉家福之事實，惟檢察官未舉出被告交付予劉家福之毒品實際數量及被告進價為何之具體證據，被告均否認有賺取價差及其他利益，且依通話監察之結果，二人間應係第一次交易，被告對劉家福尚另有所圖，則依被告與劉家福間之互動及彼此關係而言，被告否認有賺取價差或其他利益一節，尚非全然不可採信。依「罪疑惟輕」之證據法則，應為被告有利之認定。被告否認本次毒品交易係基於營利之意圖及有賺取差價，應可採信。
四、至被告於原審及本院審理時曾辯稱：與劉家福係合資購買云云，並向本院供稱：我原本就要去拿藥，過沒有多久劉家福打電話給我，我就跟劉家福合資去跟藥頭買的，劉家福出壹仟元，我出四千元，劉家福就跟我一起去買云云（本院卷第132頁背面）。惟被告以上所辯，與其於原審庭訊時所供不符（原審卷一第121頁正面），及證人劉家福於偵查中亦明白證稱不是與被告合資購買（31191號偵卷一第154頁反面），已如上述。再對照編號84通話譯文，被告與劉家福間之對話完全未提及有合資情事，被告於本院審理時所辯：與劉家福見面後，和劉家福一起去找藥頭合資購買一節，顯係避重就輕之詞，不足採信，併此敘明。
五、綜上所述，被告有以上轉讓第一級毒品海洛因犯行，事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、論罪理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一
級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨以被告係基於營利意圖，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，理由已詳如前述，惟因起訴基本事實相同，僅被告主觀上犯意認定不同而已，爰變更起訴法條。又被告於偵查及原審、本院審理時均自白本件轉讓第一級毒品犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告曾受如上揭事實欄所述之犯罪前科及有期徒刑執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並先加後減之。
㈡至被告上訴主張其於警詢時即供稱：毒品來源為綽號「 阿祺
」之男子，並提供「阿祺」之手機號碼供警方查證，乃警方故意不查證，「阿祺」就是 蔡清祺 ，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟被告於警詢時僅提供不詳「阿祺」男子之綽號及手機號碼，並無其他相關具體事證，故警方未有進一步調查，亦未能查獲其所指之毒品上游乙節，新北市政府警察局刑事警察大隊104年7月21日新北警刑七字第0000000000號函、臺灣新北地方法院檢察署104年7月13日新北檢榮致103偵31191字第328236號函所示甚明（原審卷一第177頁、191頁）。新北市政府警察局刑事警察大隊於本院審理時再度函覆：因被告未有提供其上游「阿祺」之住所、使用車輛或毒品交易買賣地點、時間、數量和價錢等相關具體事證，故未續行追查，有該隊104年6月17日新北警刑七字第0000000000號函在卷可憑（本院卷第150頁）。且被告向本院稱其兄長 林正憲 知道「阿祺」之真實姓名及地址本院再依林正憲所提供之「蔡清祺」姓名及地址資料，於105年7月12日通知證人蔡清祺，證人亦未到庭，是並無任何證據足資證明被告於警詢中所稱「阿祺」男子之真實身分。綜上，被告顯不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑之餘地，一併說明之。
七、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯販賣第一級毒品罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所為應僅成立轉讓第一級毒品罪，理由已經本院論述如上，原審未察，以被告係犯販賣第一級毒品罪而予論述處罰，容有未洽。被告據此上訴指摘，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。爰以行為人之責任為其礎，審酌被告品行，明知毒品危害人體至深，仍犯本件轉讓第一級毒品罪，實有不該，惟念其所轉讓毒品之數量甚微，且犯後尚坦認犯行，已有悔意，併其犯案之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官黃斯偉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國105年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。