裁判字號：臺灣新北地方法院102年重訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國102年10月08日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣新北地方法院刑事判決102年度重訴字第20號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃信錦選任辯護人法律扶助基金會陳君沛律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10034號），本院判決如下：
主文黃信錦未經許可，製造可射發子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），沒收之；又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式子彈壹顆，沒收之。併科罰金部分，應執行罰金新臺幣貳拾壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈壹顆，均沒收之。
事實
一、黃信錦曾因違反槍砲彈藥刀械條例等案件，經本院於民國（下同）97年6月13日以97年度訴緝字第89號、第90號判決有期徒刑3月、3月、8月、6月，合併執行有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元，嗣上訴後，於97年9月4日由臺灣高等法院以97年度上訴字第3616號判決駁回上訴，同年9月25日確定。又因施用毒品案，經本院於97年7月31日以97年度簡字第5823號判決判處有期徒刑6月，同年
9月5日確定。上開2案，由本院於98年1月23日以98年度聲字第423號裁定合併定有期徒刑1年9月，同年2月16日確定，於99年5月31日縮短刑期執行完畢（於本件成立累犯）。詎其猶不知悔改，知悉未經主管機關許可，不得製造、持有具有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於102年2月間，於新北市○○區○○路某模型店購買不具殺傷力之槍枝1支，在新北市○○區○○路○○○號3樓居處，以銼刀、鋼鋸、千斤頂等工具磨製鋼材成槍管，再換裝於上開原不具殺傷力之槍枝內，製造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）後持有之。又黃信錦知悉未經許可，不得持有子彈，於102年2月初某日，在新北市○○區○○路某處，自真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿忠 」之成年男子，受贈制式子彈2顆而持有之。嗣於102年4月10日下午
3時25分許騎乘車號000-000號機車，行車不穩，在新北市○○區○○○路○○○號前，為警攔查，查獲黃信錦攜帶與本件槍砲犯行無涉之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命4包、針筒1支，電子磅秤1臺等物。警察以黃信錦為持有毒品現行犯，對之進行附帶搜索，於黃信錦腰際處，扣得上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、制式子彈2顆，而偵知上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；又刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第130條訂有明文。查證人即警察 陳仕鈞 到庭證稱：伊當時擔服巡邏勤務，見被告騎乘機車搖搖晃晃，上前攔查，被告出示證件後，伊查知被告有多項毒品前科，遂盤問被告身上有無可疑物品或毒品，被告自行交出毒品後，伊認為被告是持有毒品案件之現行犯，繼續詢問被告身上還有無其他東西，被告同意伊搜身，伊拍搜被告身體過程中，發現被告腰際褲頭處有手槍形狀物品，覺得像是槍枝，被告自承是改造手槍，伊擔心讓被告拿出槍枝，可能會被警察不利，於是伊取出被告身上之改造槍枝。回到派出所後，退出扣案槍枝的彈匣，發現裡面有子彈等語（本院卷第73頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄（偵查卷第9頁至第11頁）附卷可參。而被告對證人陳仕鈞所證上情，亦當庭表示無意見（本院卷第73頁反面），且被告自承：警察摸伊身體搜索，警察有摸到伊腰際硬硬的東西，當時扣案之槍彈放在伊腰際等語（本院卷第42頁），又稱：警察懷疑伊持有違禁物，伊先將毒品交出來，警察問伊還有無別的東西，伊說還有一把槍，警察才自己把槍拿出來等語（本院卷第11
3頁反面），足見證人陳仕鈞所證因見被告是持有毒品案件現行犯，而對之進行身體拍搜等語，堪可採信，警察附帶搜索被告身體並無違法不當之處。被告辯稱：警察非法搜索伊身體云云（本院卷第42頁），顯與事實不符。扣押之槍、彈，均屬警察合法附帶搜索扣得之物，有證據能力。至被告對於警察搜索行為，曾為同意之表示，有自願受搜索同意書1件附卷可考（偵查卷第8頁），仍無礙本件屬合法附帶搜索，併此敘明。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託鑑定機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。因司法警察機關調查中之案件，為因應實務上、或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，如槍彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定或囑託鑑定機關團體方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可參。故內政部警政署刑事警察局102年4月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵查卷第55頁至第56頁），為檢察長事前概括囑託鑑定機關，雖由警察於查扣槍、彈後逕行送鑑，亦與檢察官囑託鑑定性質相同。又扣案改造槍枝、制式子彈，係由槍、彈鑑識訓練合格，自96年迄102年持續接受槍彈相關課程訓練，從事槍彈鑑定工作7年、承辦共2103件鑑定案件之鑑定人員，以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗法、檢視法、試射法鑑定扣案槍、彈，有內政部警政署刑事警察局102年8月14日刑鑑字第0000000000號函附卷可考（本院卷第85頁至第90頁），足見上開內政部警政署刑事警察之槍、彈鑑定，有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。
惟同法第159條之5第1項、第2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，被告及辯護人於本院行準備程序時，已就檢察官提出證據，同意有證據能力（本院卷第42頁反面）；而就其他傳聞證據，檢察官、被告與辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，經審酌各該傳聞證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
（一）被告坦承上開換裝槍管製造改造槍枝及持有制式子彈犯行（偵查卷第5頁反面、第42頁、本院卷第28頁反面、第11
2頁），並有搜索扣押筆錄、新北市政府警察局三重分局扣押物品目錄表各1件（偵查卷第9頁至第10頁、第11頁）附卷足考，復有扣案之改造槍枝、子彈可佐。而扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局10
2年4月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件在卷可憑（偵查卷第55頁、第56頁），堪認扣案之改造槍枝、制式子彈均具有殺傷力。又被告供認以更換金屬槍管方式製造槍枝一情，亦與上開鑑定書所認扣案槍枝係以換裝土造金屬槍管而製造相合，顯見被告前開自白製造槍枝及持有子彈等語與事實相符。
（二）被告雖曾辯稱：伊製造之改造槍枝沒有殺傷力，應該是製造未遂，且性能鑑定法應該是針對制式槍枝，而非改造槍枝，扣案槍枝還沒有改造完成云云（偵查卷第5頁反面、本院卷第42頁、第113頁反面）。惟被告購買不具殺傷力之槍枝後，換裝金屬槍管，而製造成可發射子彈具有殺傷力槍枝一情，業據被告於本院供認明確（本院卷第28頁反面）。且扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）類型原始設計即無擊錘裝置，另檢視槍枝槍管及槍管彈室端，其為貫通且可供裝填適用子彈使用，內政部警政署刑事警察局對非制式槍枝（即以擊發底火藥引爆子彈內火藥為發射動力之土改造槍枝）殺傷力之鑑定，係採「檢視法」及「性能檢驗法」，所謂「檢視法」係檢視證物外觀、材質與結構，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形；另「性能檢驗法」係實際操作檢測槍枝之機械結構與運作功能，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，故認具殺傷力。前揭槍枝業經該局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」實際進行試射之必要，此有內政部警政署刑事警察局102年8月14日刑鑑字第0000000000號函附卷可參（本院卷第85頁至第90頁）。而本件改造槍枝，係由合格具有槍枝鑑定專門知識經驗之人，依國際槍彈鑑定認可之「性能檢驗法」為鑑定，進之認定扣案改造槍枝具有殺傷力，可見被告所辯應採用動能試射法鑑定，或該槍枝無殺傷力云云，應屬避重就輕之詞，不足採信。
（三）另被告以其向警察自首，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕其刑規定云云。然刑法第62條所謂之發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，不符合刑法第62條規定，最高法院98年度臺上字第1362號判決意旨參照。經查，證人陳仕鈞證稱：被告主動交出毒品後，伊問被告身上還有無其他東西，被告就說不然給你搜，於是伊對被告進行拍搜，拍搜到被告腰際時，在被告前面褲頭位置拍到手槍形狀物品，伊覺得像是槍枝，但伊還是有問被告這是什麼東西，被告自己回答是改造槍枝（本院卷第73頁），足見警察陳仕鈞附帶搜索被告身體，於被告腰際發現有狀似手槍形狀之物，已有確切根據認為被告涉犯持有槍枝罪嫌，進而由警察推問，被告供出改造槍枝之犯行，則警察既知改造槍枝犯行一部之持有行為，縱因被告供述而偵知被告改造槍枝犯行，自無從認被告自首改造槍枝之犯行。又持有制式子彈部分，業經證人陳仕鈞證稱：回到派出所後，伊把扣案之槍枝彈匣退出，發現裡面還有子彈等語（本院卷第73頁）。是在被告供出扣案槍枝內彈匣含其持有制式子彈
2顆犯行之前，警察陳仕鈞在派出所內退出槍枝彈匣後，即查悉被告持有子彈，尚不得認被告有自首持有子彈犯行。是被告所為本件製造槍枝、持有子彈之犯行，均不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條前段有關自首之減輕其刑規定，併此敘明。
（四）綜上以觀，被告改造槍枝、持有子彈之犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造槍枝罪、第12條第4項持有子彈罪。被告製造槍枝後持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖同時持有2顆制式子彈，惟侵害社會法益同一，應成立一罪。又被告所犯製造槍枝與持有子彈2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，檢察官起訴書誤論以想像競合犯，尚有未洽。再被告曾受有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可考，其於前案執行完畢後5年以內再犯本件之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定皆加重其刑。爰分別審酌被告犯罪之動機、目的、手段、製造槍枝與持有子彈期間約2個月，所生危害、犯罪後態度等一切情狀，各處如主文所示之刑，及就持有子彈宣告有期徒刑6月以下部分，諭知易科罰金折算標準，及罰金易服勞役之折算標準，併就罰金刑部分，依法定應執行刑，暨罰金易服勞役之折算標準。再被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，0月00日生效施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照），是被告製造槍枝及持有子彈罪，其中製造槍枝罪所宣告之刑，係不得易科罰金之罪，而持有子彈宣告刑部分，屬有期徒刑6月以下，得依刑法第41條第1項前段規定易科罰金，是經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條第1項但書第1款規定。故本院就被告前揭2犯行宣告有期徒刑部分，即無庸為定執行刑之諭知。
（二）再扣案之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及鑑定後之制式子彈1顆，均屬刑法第38條第
1項第1款之違禁物，應依法沒收之。至鑑定過程中試射之制式子彈1顆，因擊發裂解，不具子彈外型及功能而滅失，爰不為沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項，刑法11條前段、第47條第1項、第50條第1項但書第1款、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國102年10月8日
刑事第三庭審判長法官高玉舜
法官高明德法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林進煌中華民國102年10月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。