臺灣高等法院95年度上訴字第3839號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3839號刑事判決

裁判日期：民國96年04月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3839號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張振興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1009號，中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第10531號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知未經許可不得持有具有殺傷力之改造槍枝，竟接續於：⑴民國（下同）九十三年三月間某日，在臺北市中山區晶華飯店附近，向真實姓名年籍均不詳綽號「 小陳 」之成年男子，以新臺幣（下同）三十萬元購買如附表編號⒈⒉所示具有殺傷力之半自動改造手槍二枝；⑵九十四年三月間，在臺北市○○區○○○路○段與市○○道口附近，向真實姓名年籍均不詳綽號「 小王 」之成年男子，以十萬元之代價購買如附表編號⒊所示具有殺傷力之半自動改造手槍。並將上開改造手槍枝置於臺北市○○區○○○路○段○○○號二樓之二住處而持有之。
二、又乙○○明知未經許可不得製造具有殺傷力之子彈，竟於九十三年七月間某日，在臺北市○○區○○街夜市附近購買每顆新臺幣（下同）八元之玩具金屬彈殼及鋼珠，並在其上址之住處內，以熱融膠黏合上開金屬彈殼及鋼珠之方式，製造可擊發、具有殺傷力之子彈七顆。
三、另乙○○復意圖為自己不法所有，於九十四年五月八日凌晨四時二十三分許，持其所有金屬製成，前端鋒利，而在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性而屬兇器之斜口鉗一把（未扣案），竊取臺北市中山區正得里所有，價值二萬元，安裝在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○號（起訴書誤載為一三五巷，應予更正）一樓屋簷之監視器一組（廠牌：ＦＵＨＯＮ，型號九八０Ｎ號），得手後據為已有，並將該監視器放置在其胞弟 梁裕嶺 （另由原審以協商判決判處有期徒刑六月）位在臺北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○○號三樓之住處內。
四、嗣於九十四年六月十四日下午二時五十分許，經警持搜索票搜索乙○○位於臺北市○○區○○○路○段○○○號二樓之二之住處及梁裕嶺位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○○號三樓之住處時，查扣得如附表所示之槍枝、已製造完成之子彈七顆，及監視器乙組。
五、案經臺北市中山區正得里里長甲○○○訴由臺北市政府警察局大同分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上開犯罪事實一部分，業據上訴人即被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白不諱，並有扣案如附表所示之槍枝足參。而扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果為：㈠扣案如附表編號⒈之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及滑套改造而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；㈡扣案如附表編號⒉之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）係仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；㈢扣案如附表編號⒊之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力等情，有該局九十四年七月四日刑鑑字第０九四００九四三七九號槍彈鑑定書及照片九幀附卷足憑，核其鑑定程序完整，堪予採信，應認扣案之槍枝均具殺傷力。從而，上開犯罪事實部分，事證明確，至堪認定。
二、上訴人即被告對於購買及持有上開犯罪事實二部分之子彈，坦承不諱，并有如附表所示之金屬彈殼、鋼珠可資佐證。上訴人即被告雖矢口否認有何製造可擊發、具有殺傷力之子彈之犯行，辯稱：扣案之金屬彈殼、鋼珠係通化夜市攤販買并以熱融膠黏合者云云。惟查：
⒈被告在通化夜市購買金屬彈殼、鋼珠，並以熱融膠黏合製造
子彈之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查時均供稱：九十四年初我在通化夜市路邊攤購買鋼珠及彈殼，購買後我自行改造，以以熱融膠將彈珠黏在彈殼上等語不諱（偵查卷第十二頁調查筆錄、第七十六頁、第九十三頁訊問筆錄參照），在原審亦以通化夜市攤老闆教伊以熱融膠將彈珠黏著云云，其在本院否認自己之熱融膠黏著行為，又不能舉證證明為其以熱融膠黏著之人為何人？故在本院所為辯解，已無可採，應認係上訴人即被告自己以熱融膠黏著。
2.而扣案之金屬彈殼、鋼珠經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果為：玩具金屬彈殼加裝直徑約四點五ＭＭ鋼珠組合而成之改造子彈七顆：可擊發、認具有殺傷力等情，有該局九十四年七月四日刑鑑字第０九四００九四三七九號槍彈鑑定書及照片四幀、該局九十四年十月十九日刑鑑字第０九四０一五一四二二號函附卷足憑（偵查卷第一０七至一一一頁及本院卷參照）。核其鑑定程序完整，堪予採信，應認扣案之子彈其中七顆具殺傷力。既有殺傷力，不論製作方法如何，均屬製造行為，從而，上訴人即被告上開犯罪事實二部分，亦堪認定。
三、上訴人即被告對於拔取上開犯罪事實三部分監視器之事實，坦認不諱，并有告訴人臺北市中山區正得里里長甲○○○為領回上開失竊監視器所出具之贓物認領保管單及被告竊取監視器時經監視器拍攝之畫面（偵查卷第六十三頁、第六十一頁參照）在卷足憑。上訴人即被告雖矢口否認竊盜犯意與犯行，辯稱，事係朋友 李允文 央伊取下該監視器，李允文告以該監視器為其所有，伊不知實情，又伊與李允文有瓜葛，諒係受李允文設計陷害云云。惟查：
⒈上訴人即被告於上開時地以斜口鉗竊取系爭監視器等情，業
據上訴人即被告於警詢時坦承不諱，供稱：警方所查獲之監視器一組，是我在九十四年五月八日凌晨四時二十三分許在臺北市○○區○○○路○段○○○號○○○號所竊取的等語（偵查卷第十四頁調查筆錄參照），並經⑴證人李允文於原審審理時證稱：被告所竊取的監視器是臺北市中山區正得里的，不是我私人的，因為我家遭過小偷，曾要求里長看監視器錄影帶，所以知道社區內有裝監視器，我與被告沒有債務糾紛，而且我之前對他恐嚇、傷害部分也已經在九十四年四月間和解，我不認識 謝明勳 ，也沒有找謝明勳跟被告一起去拆監視器。我有親眼看到被告站在一輛箱型車車頂上竊取正得里之監視器，當時被告在車頂有被電到，警報器也有響等語（原審九十五年三月二十九日審判筆錄參照）；⑵證人甲○○○於本院審理時證述：我們中山區正得里一共有八支監視器，部分是里民贊助，部分公費出資，但是李允文並沒有贊助任何監視器，鏡頭都是朝著馬路，不會被誤認為私人物品等語（原審九十四年十二月七日審判筆錄參照）明確。
2.上訴人即被告在偵查中曾供稱，其以斜口鉗拔取監視器時，警報器發出警報聲響，其害怕而跑掉云云（見偵查卷第九十二頁訊問筆錄），此經證人李允文證述屬實。茍監視器係李允文所有且係李允文央其取下者，何以李允文未告知該監視器暗裝警報器而預先解除警報器設置？茍非偷竊，於警報器發出警報聲響時，何須害怕而跑掉？故上訴人即被告上開李允文央其取下監視器之說詞，核與經驗法則不符，不足採信，應以證人甲○○○所為監視器被竊之說詞為可採。
3.上訴人即被告拔取本件監視器後將之堆置在其胞弟梁裕嶺位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○○號三樓之住處，其胞弟梁裕嶺因寄藏贓物罪業經原審同案另行判決確定，此有判決書在卷可稽，上訴人即被告之胞弟梁裕嶺亦於原審審理時坦承知悉該監視器為贓物（見原審九十四年八月二日審判筆錄）。茍上訴人即被告僅係受人之託取下監視器，何以將之寄藏於其胞弟梁裕嶺住處？且其胞弟既知悉該監視器為贓物，尤見上訴人即被告之辯解純為卸免刑責之詞，委不足採。
4.綜上所述，上訴人即被告上開犯罪事實三部分之竊盜犯行，堪予認定。
四、原審為如前述之論斷，認上訴人即被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第十二條第一項未經許可製造具有殺傷力子彈罪及刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪；上開三罪，犯意各別，罪名有異，應予分論並罰。原判決理由并敘明上訴人即被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，與本案相關之刑法第四十二條、第五十一條條等規定，業經修正，而修正後刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，故為新舊法比較適用。審酌上訴人即被告長時間持有槍枝始被查獲，且槍枝數量非寡，對於社會治安具有危險性存在，惟並未實際將槍枝取出使用、尚未造成實際損害、所製造具有殺傷力之子彈僅為七顆，又犯後對於竊取臺北市中山區正得里之監視器部分飾詞矯飾，迄今仍未賠償等情一切情狀，分別就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；未經許可製造子彈罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；；攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月；并定其應執行之刑為有期徒刑陸年拾月，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號⒈⒉⒊所示之改造手槍三支，均為非經主管機關許可不得持有之物，均屬違禁物，依修正後刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收；扣案如附表編號⒋⒌所示之金屬彈殼及彈珠，為供被告犯罪預備之物，且為被告所有，應依修正後刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定宣告沒收；另改造子彈七發均因鑑定需要而已試射擊發，爰敘明不另為沒收之諭知；至於被告竊盜時所使用之斜口鉗，並未扣案，且未違禁物，依卷內證據無法認定仍尚存在，為免將來沒收困難，亦敘明不予宣告沒收。均核無違誤。
原判決復以，公訴意旨另以：上訴人即被告乙○○於九十三年七月間，以熱融膠黏合金屬彈殼及鋼珠之方式製造可擊發、具有殺傷力之子彈六顆（原先起訴書十三顆、其中七顆業經本院為有罪認定，已如前述），而認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項製造具有殺傷力子彈罪嫌。惟經查扣案之子彈，除前述判罪之外，另有六顆由內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法之方式，試射後無法擊發，或雖可擊發，惟發射動能不足，而不具殺傷力，此有該局九十四年七月四日刑鑑字第０九四００九四三七九號槍彈鑑定書及照片四幀、該局九十四年十月十九日刑鑑字第０九四０一五一四二二號函附卷足憑（偵查卷第一０七至一一一頁及本院卷參照），是此部份即無法證明上訴人即被告構成犯罪，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部份與前開論罪科刑之部分，有裁判上之一罪關係，爰敘明不另為無罪之諭知，。經核亦無違誤。
五、上訴人即被告上訴意旨仍否認製造子彈與竊盜犯罪，以及指摘原判決持有改造槍枝部分量刑過輕云云，為無理由，其上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年4月27日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
除竊盜部分不得上訴外，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國96年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼───────┼─────┼─────────┤│１│BERETTA廠M9型│壹枝│臺灣臺北地方法院檢│││半自動改造玩具││察署九十四年度青保│││手槍（槍枝管制││管字第五七九號編號│││編號：││⒈│││0000000000號）│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│２│SIGSAUER廠│壹枝│同上│││P220型半自動改│││││造玩具手槍（槍│││││枝管制編號：│││││0000000000號）│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│３│BERETTA廠84型│壹枝│同上│││半自動改造玩具│││││手槍（槍枝管制│││││編號：│││││0000000000號）│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│４│金屬彈殼│伍拾柒顆│同上編號⒊│├──┼───────┼─────┼─────────┤│５│鋼珠│肆拾肆顆│同上編號⒋│└──┴───────┴─────┴─────────┘