臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第311號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第311號刑事判決

裁判日期：民國106年06月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第311號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告馮健圍指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105年度重訴字第8號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第1987號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、馮健圍明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，其竟於民國105年4月初某日，在不詳地點，自年籍姓名不詳之人取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣
1個）、子彈6顆，而未經許可持有之。 嗣馮健 圍於同年4月7日20時許，將上開槍枝、子彈置於其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座下方，而自彰化縣埤頭鄉中和村某加油站搭載不知情之友人 蔡梓鋒 、 張獻修 ，欲共同前往雲林縣西螺鎮，於同日21時10分許，在途經雲林縣西螺鎮光華里西螺大橋南端，經警攔檢盤查並得其同意後，搜索該輛自用小客車，因而在駕駛座下方查扣上述槍枝、子彈等物。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第74-75頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對其有於上開時、地，非法持有上述槍枝、子彈，並為警搜索查獲之事實，於本院審理時均坦承不諱（本院卷第75頁、第145頁、第159頁），且查：
㈠警察在雲林縣西螺鎮光華里西螺大橋南端，得被告馮健圍同
意後，於其所駕駛之上述自用小客車，搜索而扣得上述槍枝、子彈，此有雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願搜索同意書、現場及扣押物照片9張（分局卷第14-22頁）可以證明。
㈡另上述槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果
，認該送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年
5月9日刑鑑字第1050038777號鑑定書在卷可證（偵查卷第
17-19頁），足認上述槍枝及6顆子彈均具殺傷力。
二、雖檢察官依被告於警、偵訊時之供述，以及上述槍彈鑑定結果，主張被告於105年4月2日，先在彰化縣○○鎮○○路某玩具店，以新臺幣（下同）約7,000元至8,000元之代價，購入撞針、滑套、槍管（未貫通）、擊鎚、彈簧、母芯、握把、子彈（未裝有底火火藥）及彈匣等物，再於彰化縣百芳五金行，以不詳代價購得若干火藥，隨即在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號居處，利用自有之電鑽將上開購得未貫通之槍管及槍管膛線予以貫通，並將火藥裝填於子彈內，將原本無殺傷力之玩具槍、彈製成具有殺傷力之槍、彈，而非法持有之。然查：
㈠上述鑑定結果，固然認定上述槍枝係經換裝土造金屬滑套及
土造金屬槍管而成，子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成。然而，究竟上述槍枝、子彈係由何人製造，並無從由該鑑定結果推論而得。㈡雖被告於警詢時供稱：「（……你所持有之槍枝向何人購買
？購買當時該槍枝有何零件？當時購買之槍枝零件大約多少錢？）我是在彰化縣○○鎮○○路一帶的玩具店，購買槍枝零件。我當時購買撞針、滑套卡、槍管《未貫通》、擊鎚、彈簧、母芯、握把、彈匣等零件自己回家組裝。大約8,000元」、「（警方查獲當時該槍枝內槍管有無貫通？有無膛線？）當時槍管已經貫通了。槍管內有6條膛線」、「（你是以何方式貫通槍枝膛線？）我是用電鑽貫通槍枝內槍管及槍管膛線」、「（你用來貫通槍枝內槍管及槍管膛線的電鑽是從何而來？）是我向一位綽號『 阿富 』的朋友《詳細年籍資料我不知道》，我是直接到他彰化縣埤頭鄉的維修廠《詳細地址我不清楚》跟他拿電鑽的，將槍管及膛線貫通後就直接拿去還給他了，沒有對方的聯絡方式」、「（警方所查扣你所持有之6顆子彈裡面是否有裝填火藥？當時是向何人購買？當時購買之子彈大約多少錢？）警方查獲時6顆子彈內均有火藥。彈殼跟彈頭當初一樣向玩具店購買，當時裡面未裝填有火藥，火藥是我自己去彰化縣埤頭鄉和興村一帶的百芳五金行買來裝填的。一顆子彈《彈殼跟彈頭》大約100元。
共大約600元左右」等語（分局卷第6-7頁），於檢察官訊問時則供稱：「（扣案槍枝的來源？）我是買零件組裝的。我是在105年4月2日去彰化縣○○鎮○○路的玩具店買的，我買了撞針、滑套、槍管、擊鎚、彈簧、母芯、握把、彈匣，我花了約7、8,000元，我自己組裝，我4月2日當天就用電鑽在我家把買來沒有貫通的槍管貫通，也把槍管膛線貫通，底火的部分我有試打，也有火藥的反應，子彈也是同一間店買的，火藥是去彰化的百芳五金行買的，當時我自己就先後買了槍的零件及火藥後，就回家把火藥裝到子彈內」等語（偵查卷第11頁），惟被告於原審業已改口辯稱：上述槍枝、子彈都不是被告本人製造的，而是案外人 羅民政 在10
5年4月7日20時左右，邀被告一起到雲林縣西螺鎮找人吵架，而將上述槍枝、子彈交給被告，6顆子彈就裝在彈匣內，被告就將上開槍枝、子彈置於其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座下方，且在彰化縣埤頭鄉中和村某加油站搭載了對其持有槍枝、子彈不知情友人蔡梓鋒、張獻修，一起要去雲林縣西螺鎮找人吵架，同日21時10分左右，途經雲林縣西螺鎮光華里西螺大橋南端，被警察攔檢，當時羅民政就開車在前方，只是沒有被攔檢到等語（原審卷第189-19
9頁、第249-259頁，第318-323頁）。雖證人羅民政於原審否認交付上述具殺傷力之槍枝、子彈予被告（原審卷第297-312頁），然而，就被告「製造」槍枝、子彈之情節，除被告於警詢及檢察官訊問時之單一自白外，並無其他可資用以製造槍枝、子彈之犯罪工具等補強證據可以佐證，而被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此為刑事訴訟法第156條第
2項所明定，況被告於原審審判時，已改口否認有製造槍枝、子彈之事實，則被告供述前後不一，其先前自白之憑信性，已存在瑕疵。
㈢另上述槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係以換
裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，並非以電鑽貫通槍管阻鐵之方式為之，然被告自白改造槍枝情節係以電鑽貫通槍管云云，與前揭鑑定結果認扣案槍枝是換裝土造金屬槍管而成即非吻合，況被告若有能力可改造槍彈，自不可能連改造槍枝之基本工具電鑽都要向別人借用。再者，雖羅民政於原審審理作證時否認有拿具殺傷力之槍彈給被告，且稱是被告改好了拿給伊看云云，惟查：
⒈證人羅民政與本案涉有切身利害關係，其供述本質上存有較
大之虛偽危險性，實難期之會據實陳述對己不利之事實，自難單憑其供述即可作為被告不利自白之相當佐證。
⒉又羅民政於原審審理時先稱「（你說這把槍原本在你這裡，
原本這把槍有無殺傷力？）沒有，中間也沒有改過，槍管也沒有打通，他補土那裡壞掉，那支槍已經被我改壞掉了。那支槍補土那個地方有破洞，已經無法使用，被告拿回去補，那支槍被我改到壞掉，那支槍不具殺傷力，我一開始給他時，不具殺傷力」、「（你剛才說滑套有一個破洞的部分壞掉，為什麼會壞掉？）我改的時候改壞的。（改的時候為什麼會弄壞滑套？）因為我打洞不好打，越打愈大洞，我想要丟掉，他說要」（原審卷第300、307頁），嗣稱「他跟我要銀色那部分，我改壞的部分」「（【提示偵卷第17頁背面槍之照片】被告跟你拿了哪些零件？）影像4上面的滑套，沒有其他的了。（【提示偵卷第17頁背面影像1、2】這是什麼？）槍身及彈匣。（不是他跟你拿的？）不是。（【提示偵卷第17頁背面影像5】這是什麼？）槍管。（是不是跟你拿的？）不是。（除了滑套外，有無跟你拿什麼？）只有滑套，因為滑套壞了」（原審卷第308、309頁），是由證人羅民政先後陳述可知，其先說中間沒有改過那支槍，繼而又說那支槍曾被伊改壞掉；一下說是其將那支改壞掉的槍給被告，一會兒又說被告只跟伊拿壞掉的滑套云云，足見其前後所述莫衷一是，則證人羅民政之證述既有諸多瑕疵，其憑信性自屬不足。
㈣而究竟上述槍枝、子彈是被告所製造，抑或證人羅民政所製
造，或者是年籍姓名不詳之人所製造，均缺乏足夠證據可以證明，既上述槍枝、子彈既難以證明是被告所製造，亦無法證明是案外人羅民政所製造，則此部分事實真相實屬不明，自不能單以被告於警、訊中之唯一自白，即遽認上述槍枝、子彈係被告所製造。從而，本於罪疑惟輕原則，應認被告係於105年4月初某日，在不詳地點，自年籍姓名不詳之人取得上述具殺傷力之槍枝、子彈，而未經許可持有之，並於同年月7日20時許，將上開槍枝、子彈置於上述自用小客車駕駛座下方，並自彰化縣埤頭鄉中和村某加油站搭載不知情之友人蔡梓鋒、張獻修，欲共同前往雲林縣西螺鎮，於同日21時10分許，在途經雲林縣西螺鎮光華里西螺大橋南端，經警察攔檢盤查，並得其同意後，搜索該自用小客車而在駕駛座下方查扣上述槍枝、子彈，併予敘明。
㈤綜上所述，被告非法持有上述槍枝、子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第
12條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、子彈罪。檢察官認被告係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第1項、第12條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條，變更起訴法條。
㈡被告以一持有行為同時觸犯上開數罪，為想像競合犯，應從
一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
叁、上訴駁回理由：
一、原審以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，並審酌被告無犯罪前科，其持有槍枝、子彈時間雖短，然其為了與人吵架而將上述槍枝、子彈帶在車上，危險性極高，犯後又經原審傳喚、拘提無著，經發布通緝，始經警察緝獲，顯見其犯後無心接受處罰而逃匿，並考量其自述平日受僱他人當抓雞工人，與外公、母親、弟弟同住，惟外公因舌癌氣切、弟弟輕度智能不足，其家庭狀況確值憐憫等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。且說明扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝、未經試射之子彈4顆，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於已試射之2顆子彈，已失去殺傷力，因而不宣告沒收。
二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而檢察官上訴主張被告應成立製造改造手槍及子彈罪為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國106年6月27日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國106年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。