裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2741號刑事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2741號上訴人即被告潘鑫指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2666號，中華民國102年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵緝字第70號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 潘聰鑫 前於民國90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院以91年度上更㈡字第876號判決（原判決誤載為101年度上更㈡字第876號）判處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元確定，於95年5月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間於97年4月4日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。又於99年間，因過失傷害案件，經原審法院以99年度交易字第93號判決判處有期徒刑2月確定，甫於99年5月14日易科罰金執行完畢。
二、潘聰鑫明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈及槍管，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項前段管制之違禁品，非經主管機關許可，不得非法持有，竟於不詳時、地，基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意，取得具殺傷力之仿WALTHER廠半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍
1支（槍枝管制編號0000000000）、由金屬彈殼組合直徑8.
8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆、口徑9mm制式子彈4顆及土造金屬槍管前段3支，即未經許可而持有之。
嗣於99年底某日，在臺北縣新莊市（現已改制為新北市新莊區，下同）後港一路199號5樓503室租屋處，將上開槍枝、子彈及槍管交付其斯時之同居女友 簡雨潔 ，由簡雨潔將之寄藏在上述租屋處辦公桌之抽屜中而持有之（簡雨潔違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣士林地方法院以100年度訴字第278號判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金4萬元，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起
1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，嗣經本院以101年度上訴字第266號判決上訴駁回確定）。嗣簡雨潔於100年1月28日凌晨某時，攜帶上開槍枝、子彈及槍管前往臺北市北投區，擬交付上開物品與某真實姓名、年籍不詳、綽號「眼鏡」之成年男子，於同日凌晨2時20分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號對面為警查獲，並扣得上開槍枝、子彈及槍管。簡雨潔於警詢、偵訊時供出上開槍枝、子彈及槍管為潘聰鑫所交付，而查悉上情。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴，嗣經臺灣士林地方法院判決管轄錯誤移送原審法院。
理由
一、證據能力部分：㈠內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）101年8月6日刑
鑑字第0000000000號鑑定書（見101年度偵緝字第70號卷第80至88頁），為被告以外之人於審判外之書面陳述，而屬傳聞證據。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，但依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或刑事局為測謊鑑定，受囑託機關就測謊結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊之基本程式要件，包括：⒈經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；⒉測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；⒊測謊儀器品質良好且運作正常；⒋受測人身心及意識狀態正常；⒌測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院101年度臺上字第4125號判決意旨參照）。查本件上訴人即被告潘聰鑫及證人簡雨潔經檢察官囑託刑事局實施測謊鑑定，於施測前已由測謊人員告知受測人等即被告潘聰鑫及證人簡雨潔測試步驟，再由受測人等簽署測謊同意書，內容並載明受測人等已知悉得拒絕受測，且就受測人等之身心狀況進行調查，並無身心及意識狀態不正常情況，始以熟悉測試法、區域比對法開始進行測試，且本件鑑定單位乃具有專業鑑定儀器之機關，鑑定人具備測謊專業能力，使用測謊儀器前有檢查是否品質良好能正常運作，以免影響測試等情，有該局測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表、測謊圖譜及該局鑑定書等附卷可參，已具備上開說明應賦予證據能力之要件，故該局所出具之鑑定書自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，而均具有證據能力。
㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實欄二所載、關於上訴人即被告潘聰鑫未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍枝主要組成零件之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第67頁），並經證人簡雨潔證述屬實（見100年度偵字第1985號卷第
7至11、31至33頁，101年度偵緝字第70號卷第57至59頁，原審卷第115至128頁），且有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表各1份、現場查扣照片6張及刑事局101年8月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可稽（見100年度偵字第1985號卷第13至16、18至21、23至25頁），又扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、非制式子彈4顆、制式子彈
4顆及改造槍管3支經送刑事局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑驗，結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈8顆，鑑定情形如下：㈠4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力（另未經試射之非制式子彈3顆如下三所述）。㈡4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑槍管3枝，認均係土造金屬槍管前段，可供上述槍枝管制編號0000000000槍枝組裝使用等情，有刑事局100年
2月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可查（見10
0年度偵字第1985號卷第40至41-1頁）。另該槍管3支經內政部參據刑事局100年2月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑驗結果三，認係屬內政部86年11月24日臺（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件乙節，有內政部102年1月30日內授警字第0000000000號函1紙在卷可查（見原審卷第64頁）。是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告確實有為事實欄二所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍枝主要組成零件等犯行，堪以認定。
三、論罪：㈠查被告潘聰鑫行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於10
0年1月5日修正，然同條例第8條第4項、第12條第4項及第13條第4項均未同步修正，爰不為新舊法之比較，附此敘明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪。又被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲之主要零件之行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有，其犯罪即已成立，嗣後之繼續持有，及於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，僅論以一罪。被告以一持有行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡查被告有如事實欄一之部分所載之犯罪科刑執行情形，有本
院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢公訴意旨另以：被告持有由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm
金屬彈頭而成之非制式子彈3顆（扣案4顆，其中1顆經採樣試射，認有殺傷力，已如前述），認被告此部分所為，亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌等語。然查，本案被告持有由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆，經刑事局採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力乙情，業如前述，是被告所持有非制式子彈3顆則未經試射，又該子彈3顆業經銷毀乙節，亦有臺灣士林地方法院檢察署102年1月10日士 檢朝勇 101偵緝70字第01070號函、102年2月20日 士檢朝勇 101偵緝70字第05070號函各1份附卷可稽（見原審卷第42、65頁）。
從而，就該非制式子彈3顆有無殺傷力乙節，即無從送請鑑定，自無從逕認被告所持有該非制式子彈3顆亦具有殺傷力，就被告持有該非制式子彈3顆部分不得逕以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪相繩。公訴意旨認被告此部分所為亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌，容有誤會，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之非法持有子彈罪間為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、維持原判決之理由：原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項及第42條第3項等規定，並審酌槍、彈為我國法禁持有之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈浮濫之際，竟無故持有本案之槍枝、子彈及槍管，且本案槍管係可供上述槍枝管制編號0000000000槍枝組裝使用，亦如前述，是被告處於隨時可使用上開槍、彈及槍管之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、品行、小康之家庭經濟狀況，國中肄業之智識程度（警詢筆錄受詢問人欄參照，見10
1年度偵緝字第70號卷第2頁），及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金10萬元，及就所科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復說明：扣案之由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆及口徑9mm制式子彈1顆，雖具有殺傷力，然於鑑驗過程中因試射擊發已失其子彈違禁物之性質，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收；另扣案之仿WALTHER廠半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、口徑9mm制式子彈3顆及土造金屬槍管3支，業已銷燬，此有臺灣士林地方法院檢察署102年1月10日士檢朝勇101偵緝70字第01070號函、102年2月20日士檢朝勇101偵緝70字第05070號函各1份附卷可稽（見原審卷第42、65頁），是上開物品既已銷毀不存在，爰均不予宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告原以：其與證人簡雨潔間有感情糾紛，不得僅以證人簡雨潔所言認定其犯罪云云為由，提起上訴，惟其嗣於本院準備程序及審理時，坦承本案犯行，並有上述各項補強證據在卷可稽，已如前述（詳如理由欄二所載），被告此部分上訴理由顯屬無據，其於本院審理時改以：其已全部自白，希能從輕量刑云云。惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，亦如前述，並無裁量權濫用或失之過重之情形，故被告上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國102年12月26日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官陳春秋法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高瑞君中華民國102年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。