裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第587號刑事判決
裁判日期：民國104年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第587號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告吳天福指定辯護人法律扶助辯護人黃永隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第899號），本院判決如下：
主文吳天福施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳天福其餘被訴部分無罪。
事實
一、吳天福於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年毒聲字
188號裁定送觀察、勒戒後，於93年6月17日觀察、勒戒執行完畢釋放，案經臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以93年度毒偵字第427號為不起訴處分確定。復於99年間因施用毒品案件，經本院以99年毒聲字677號裁定送觀察、勒戒後，於100年9月6日觀察、勒戒執行完畢釋放，案經屏東地檢署檢察官以99年度毒偵字第3002號為不起訴處分確定。又吳天福於102年及103年間，因施用毒品案件，經本院分別以102年簡字第604號判處有期徒刑4月及以103年簡字第63號判處有期徒刑5月，兩案嗣定應執行有期徒刑8月確定。詎吳天福猶未戒除毒癮，明知甲基安非他命業經公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於103年4月5、6日間某日中午12時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○號9樓之5之居處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年4月10日，警方持本署檢察官核發之鑑定許可書及拘票致其上開居處將其拘提到案後，採集其尿液檢體送鑑定，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第93至94頁），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢中及本院審理中坦承不諱，復有屏東憲兵隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第8頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見警卷第17頁）、屏東縣政府警察局屏東分局尿液初步檢驗結果報告表及毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表（見警卷第19-21頁）、屏東縣警察局屏東分局毒品案件被告通聯紀錄表（見警卷第23頁）、遠傳資料查詢（見偵卷第21頁背面-23頁背面）等在卷可稽，足證被告上開自白與事證相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於初犯經法院裁定觀察、勒戒後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。查被告於99年間因施用毒品，經本院裁定觀察、勒戒，因任無繼續施用傾向，於100年
9月6日執行完畢釋放，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復為本案施用第二級毒品之犯行，自應由檢察官予以追訴，依法論科，併此敘明。
四、減刑部分
（一）按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。
(二)被告雖曾於警詢中供出其毒品來源為綽號「阿香姊姊」、
「 陳素馨 」之成年人（見警卷第3頁至第7頁背面），惟徵諸被告於警詢中，固坦認曾與陳素馨聯繫，惟初訊時，尚否認有購毒之事實，後經遍查本案全部偵、審卷證，並無曾因此查獲被告毒品來源或其他正犯或共犯之情事。再本院依職權向屏東縣政府警察局屏東分局函詢被告有無因提供毒品來源，因而查獲上游而符合減免刑之情形，經覆稱略以：「本案被告吳天福於警詢筆錄中所述訴渠毒品係向陳素馨購買，惟本案係因通訊監察陳素馨販毒案時，循線得知被告吳天福向陳素馨購買毒品之事證，非被告吳天福提供毒品上手後因而破獲」一情，有屏東縣政府警察局屏東分局103年12月26日屏警分偵字第00000000000號函附卷可參（見本院卷第69至75頁）。是以，本件確無因被告供述，因而查獲其上手「陳素馨」販賣毒品犯行情形。
綜上，被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。
（二）自首部分：按對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固然定有明文。惟所謂「發覺」，非以有偵查權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，倘對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已「發覺」。最高法院103年度台上字第4607號判決參照。查警方經監聽販毒者陳素馨之結果，懷疑被告涉有施用毒品之罪嫌，旋聲請拘票及搜索票前往被告住處搜索並拘提之事實，為被告所是認（參104年1月27日刑事辯護意旨狀第99頁），復有監聽譯文一份附卷可參（參警卷第4-7頁）。可知警方對被告施用毒品之犯罪嫌疑，已因陳素馨之監聽譯文而有確切之根據，已有合理之可疑，則被告於拘提到案，坦認於事實欄所示之時間施用毒品前，警方既已對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即已發覺其犯罪，揆諸上開說明，自難認符合自首之要件。至於被告及辯護人辯護意旨認被告坦認施用毒品之時間與監聽所得時間不同，故坦認施用毒品部分有自首規定適用云云。
然實務上，購毒時間與施用毒品時間，本無需同時，此顯與判斷警方有無確切之根據而得為合理之可疑，亦即犯罪已否發覺，並無直接關聯，從而，該部分被告不得適用刑法第62條前段規定減輕被告之刑。
五、量刑部分：爰審酌被告已曾因相同犯行經戒毒處遇，猶未能知所警惕，顯然漠視法令之禁制，後於102年、103年間，多次涉犯施用毒品罪刑，顯乏自制力，惟念該等犯罪行為主要係戕害自身，且事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，暨其施用毒品之動機、目的、素行、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因業經公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月10日上午9時20許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年
4月10日，警方持本署檢察官核發之鑑定許可書及拘票致其上開居處將其拘提到案後，採集其尿液檢體送鑑定，結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、證據能力之說明：另按刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本件被告遭訴於103年4月10日上午9時20許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次之部分，既經本院認定不能證明被告犯罪（理由詳下述），則揆諸上開說明，就該部分之認定，本判決即不再論述以下所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告吳天福涉有施用第一級毒品犯行，無非係以卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局尿液初步檢驗結果報告表及毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表為依據。訊據被告吳天福固坦承曾於103年4月10日上午9時20許為警採尿送驗，且檢驗結果呈嗎啡陽性反應，惟堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「我否認施用海洛因，…我前一晚有去國仁醫院就醫拔手上卡住的戒指，醫院有注射止痛的嗎啡麻藥，所以我可能因為注射嗎啡的麻藥，所以尿液才含有嗎啡的反應，等語。
四、經查：㈠被告於103年4月10日上午9時20許，經警方採尿送驗，經
初步檢驗呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果嗎啡濃度為1821ng/mL，可待因未檢出，呈嗎啡陽性反應、可待因陰性反應等情，有上開臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及屏東縣政府警察局屏東分局尿液初步檢驗結果報告表，堪信為真實。
㈡惟經本院函詢國仁醫院，就被告是否曾經至國仁醫院就醫並
施打藥劑及所施用之藥劑是否可能導致其尿液送驗結果呈現嗎啡陽性反應乙節提供意見，經國仁醫院函覆：「…二、病患103年4月9日就醫時，依病歷記載於22：40給予肌肉注射嗎啡8mg一次，該藥物施打經人體代謝後，尿液可檢驗出嗎啡陽性反應。…」等語，此有國仁醫院103年9月17日國仁醫字第00000000號函及其所附被告於103年4月1日至4月11日於國仁醫院就醫病歷影本乙份（見本院卷第25至32頁）在卷可佐。再者，臺灣屏東地方法院檢察署亦函詢法務部法醫研究所，就被告於採尿之前一日（103年4月9日）曾到國仁醫院施打8mg之嗎啡，被告尿液中之嗎啡陽性反應，可否視為醫療用藥行為所致，提供意見。法務部法醫研究所函覆：「…三、檢視來文所附103年4月09日國仁醫院護理紀錄單，受檢者於103年4月9日22時40分施打8mg嗎啡，該藥品劑量可導致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前施打該藥品，則該受檢者之嗎啡場性反應可視為醫療用藥所致。」等語，此有法務部法醫研究所法醫毒字第00000000000號函（見本院卷第47頁）在卷可佐。綜上所述，依上開函覆內容可知，被告尿液呈嗎啡陽性反應不排除是注射嗎啡所導致。是以既不能排除被告尿液上開嗎啡陽性反應之結果，係因注射嗎啡導致，即不能遽論被告必有施用第一級毒品海洛因，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。
㈢此外，公訴人復未能提出其他積極證據，將前開對於被告有
利之合理情況予以排除，自難僅憑上開濫用藥物尿液檢驗報告、尿液對照代碼表，逕認被告於103年4月10日上午9時20許為警採尿時起回溯96小時內之某時有施用第一級毒品海洛因之犯行。
五、綜上所述，檢察官以臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局尿液初步檢驗結果報告表及毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表，即遽認被告有於103年4月10日上午9時20許為警採尿時起回溯96小時內之某時有施用第一級毒品海洛因之犯行，其所舉之證據尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，自不能為被告有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告確有檢察官所指之施用第一級毒品行為，揆諸首開說明，檢察官既不能證明被告犯罪，應依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國104年2月10日
刑事第四庭審判長法官翁世容
法官麥元馨法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月10日
書記官姚佳華附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。