裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2965號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2965號上訴人即被告辛○○上訴人即被告丑○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3469號，中華民國97年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度調偵字第416號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、辛○○與丑○係夫妻，於民國（下同）92年6月5日，在臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○號3樓，由辛○○出面自任會首，召集會員己○○等連會首共計31人，約定每人每會新台幣（下同）20000元，會期至96年7月20日止，採內標方式之互助會，並由辛○○與丑○負責於每月5日在上址開標、收取標金、交付得標會款等事，且於每年1月20日及7月20日加標1次。詎辛○○與丑○二人因周轉不靈，共同基於意圖為自己不法所有之摡括犯意聯絡，連續於附表所示之92年7月5日起至94年1月20日間，在上開處所，向會員誆稱係其他會員以附表所示之金額得標，致使會員陷於錯誤而給付活會會錢，共詐得723萬2300元。嗣於94年2月5日無故停標後，活會會員發現互助會僅存8會，竟尚有眾多尚未得標之活會會員，始查知上情。
二、案經己○○等人訴由台北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告辛○○、丑○對於上揭事實坦承不諱，核與告訴人即會員己○○、乙○○、卯○○○、戊○○、壬○○、丁○○、癸○○○、丙○○、甲○○、庚○○、寅○○、子○○之代理人 張豐慶 於警詢、偵查中指述之情節相符，並有辛○○、丑○互助會償還部分活會會款領款人名冊、辛○○委託書、臺北縣板橋市調解委員會通知、互助會單及名冊在卷可稽，足認被告二人前揭自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
三、查被告二人行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第339條第1項本身雖未修正，然該罪有罰金刑之處罰
，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高30倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於72年7月27日發布，同年8月1日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍。
再者銀元與新台幣之比率為1比3。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第33條第
5款原規定：「罰金：1元以上。」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」，將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第339條第1項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第2條第1項規定，自應以修正前之規定較為有利。
㈡刑法第56條業經修正刪除，依修正前刑法第56條規定，被告
所犯詐欺取財罪，因時間緊接，犯構成要件相同之罪名，可依連續犯之規定論以一罪。而依修正後刑法刪除第56條之結果，被告上開犯行，應依行為次數分論併罰，比較修正前後刑法，應以修正前之刑法有利於被告。
㈢刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由
之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。
㈣經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者
，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。
四、核被告二人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠等先後多次向各該會員詐取會款之犯行，時間緊接，手法相同，均觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依被告二人行為時之修正前刑法第56條規定，論以連續犯之一罪，並加重其刑。至起訴書所載被告二人偽造標單進而行使偽造私文書犯行部分，檢察官並未舉證，復經檢察官當庭更正刪除（見原審卷第22頁），本院不再審酌，附此敘明。
五、原審因適用刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第339條第1項、第41條第1項前段（95年7月1日修正施行前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，分別審酌被告二人以誆稱他人得標之手法，向各會員詐得鉅額款項，嗣因資金週轉不靈倒會，致眾多被害人辛苦積蓄化為烏有，原不宜輕縱，惟兼衡被告二人於經查獲後自知事證明確而坦承犯行，且與多數被害人達成和解，非無補過之意，及其二人犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處有期徒刑一年，並以被告二人犯罪時間係於96年4月24日以前，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，皆依該條例規定減其宣告刑二分之一，並依對被告較有利之修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。被告上訴雖以業與一審判決時尚未達成和解之告訴人己○○成立和解後，已與全部之告訴人達成和解，請求予以緩刑宣告云云，且告訴人己○○亦到庭表示願意原諒被告二人。惟按被告二人詐得金額高達700餘萬元，除積欠告訴人己○○之會款有全額清償外，其餘積欠告訴人之會款各約33萬餘元、67萬餘元，僅各以12萬元、24萬元與告訴人達成和解，並未完全賠償告訴人之損失，有各該調解書附卷可稽，依照民事契約之規定，被告本應清償上開會款，本院認被告詐欺金額高達700餘萬，雖被告與全部告訴人達成和解，惟除己○○外，大部分告訴人所取回之款項未到4成，上開告訴人損害仍鉅，原審念其犯後態度良好，處以於減刑後得易科罰金之刑度，顯已寬待被告，惟仍不宜予以被告緩刑之宣告。是被告上訴請求予以緩刑宣告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國97年8月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
??編號日期（年?月?日）????標金（新臺幣）???92/07/000000
000/07/000000
000/08/000000
000/09/000000
000/10/000000
000/01/000000
000/01/000000
000/03/000000
000/04/000000
0000/06/000000
0000/07/000000
0000/09/000000
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0000/12/000000
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