臺灣高等法院90年度上訴字第1271號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1271號刑事判決

裁判日期：民國90年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一二七一號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第五О二號，中華民國九十年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一二八八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品安非他命淨重陸拾參點壹陸捌肆公克沒收銷燬之。新台幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月，於八十六年五月二十日執行完畢，猶不知警惕，意圖販賣安非他命營利，基於概括之犯意，先於八十八年元月十八日二十一時三十分，在台北市○○區○○○路附近香雞城向一位年約三十餘歲身分不詳綽號為「 偉哥 」之男子，以新台幣（以下同）六萬五千元購入安非他命淨重三包淨重六十三點二七二三克，準備以十二萬八千元之價格販賣給身分年籍不詳之綽號「狗屎」之男子，尚未及賣出，經警於八十八年元月十九日零時三十分，在台北縣汐止市○○○路○○○巷○○號三樓查獲，並在其手持之檳榔盒內扣得第二級毒品安非他命三包淨重六十三點二七二三克（經送驗取樣零點一О三九公克鑑析用罄，剩餘六十三點一六八四公克）。丙○○又承上開概括之犯意，自八十八年八月初至八十八年九月三日止，在台北縣汐止市○○○路○○○號七樓甲○○住處，連續五次以每公克一千五百元之價格，販賣安非他命給甲○○，每次約販賣四千至六千元，最後一次（即第五次）係在八十八年九月三日晚上十一時賣給甲○○四公克價格六千元，丙○○並表示將再將不足部分送至甲○○住處，旋丙○○即與綽號「 小成 」之不詳姓名男子相約於同日晚上十一時三十五分，在同市○○路○○○號前會面，欲向「小成」購買二公克安非他命，惟尚未開始交易時，適為巡邏之警員於當晚（九月三日）十一時四十分許，在同市○○路○○○號前查獲而未得逞，綽號「小成」者趁機逃逸，為經警查扣該綽號「小成」者所有之灰色手提袋一個，內裝有安非他命淨重三三四．六公克（毛重三四○．九公克），電話簿兩本、易付卡四張。
理由
一、訊據被告丙○○則矢口否認有販賣安非他命與綽號「「狗屎」之男子及甲○○之犯行，辯稱：因為以前經常買二千元的安非他命供己施用，但不夠施用，所以才會一次向綽號「偉哥」者買多一點，伊未販賣給甲○○等語。
二、惟查右揭事實，業據被告丙○○於警訊時於問及：「你十九日零時三十分，攜帶六十四公克安非他命，為何帶那麼多安非他命至乙○○家，是否要販賣他人？該六十四公克安非他命，是以多少價錢？向誰購買的？」時供認『警方查扣淨重六十四公克之安非他命，是於八十八年元月十八日二十一時三十分，在台北市○○區○○○路附近香雞城向一位綽號叫『偉哥』之男子（確實之年籍不知道）年約三十五歲，以新台幣六萬五千元購入的，是想販賣給綽號『狗屎』之男子【年籍不詳】』。（如何將六十四公克安非他命分裝再出售可賣多少錢？）「大約可賣新台幣十二萬八千元正」。（綽號『偉哥』、『狗屎』如何連絡）？「綽號『偉
哥』我都打他的呼叫器0000000000、行動電話0000000000，綽號『狗屎』行動電話0000000000號」等語（八十八年度偵字第一二八八號偵查卷第十九頁背面、第二十頁正面、背面、第二十一頁正面）。以被告被查獲之安非他命多達六十餘公克，且被告就買入及賣出之價格均能詳述其數額，並能供明綽號「偉哥」及「狗屎」之呼叫器或行動電話號碼。，縱被告拒不供明綽號「狗屎」者之真正姓名，亦足見被告所稱欲販售之對象確有其人，再參以被告買入之安非他命數量龐大，則其於警訊時所供係為了出賣給綽號「狗屎」之男子而買入安非他命等詞應屬可採。其事後所辯伊不認識綽號「狗屎」之男子，買入安非他命係供自己施用，且買多價格較為便宜云云，顯不足採。又被告被查獲時所持有之安非他命，原為淨重六十三點二七二三克，經送驗取樣零點一О三九公克鑑析用罄，剩餘六十三點一六八四公克，且係安非他命。此有憲兵司令部八十八年一月二十八日（八八）綱得字第００八七九號鑑驗通知書一件在卷可稽。此部分事證已臻明確。
三、關於被告販賣安非他命給甲○○部分，業據證人甲○○於警訊時供稱：「（你有無吸食安非他命，向何時購買的，買幾次，在何處交易？）有吸食，於八十八年八月初起吸食，昨晚（八十八年九月三日）二十二時左右最後一次吸食，安非他命向丙○○購買的，每次買新台幣四至六千元不等，已買了好幾次（詳細數字忘了），最後一次是於八十八年九月三日晚上二十三時向丙○○買六千元，以電話連絡，由楊本人親自送到我家，在我家裡交易。（六千元可買幾公克安非他命？）約四公克左右，八十八年九月三日二十三時向丙○○買來的安非他命」等語（八十八年度偵字第九一六九號偵查卷第二十頁正面、背面）。於偵查時供稱：「（查扣吸食器等何人所有？）吸食器是丙○○的，吸管等物都是他的。（為何會放在你家？）八十八年九月三日晚上，丙○○剛好來，我們就向他買了六千元的安非他命，是我打電話給他，以我行動0000000000號打給他‧‧‧‧，他送貨來，我們才付款，他一併將查扣物品放在我家，然後表示不足的量，晚一點送來，再取回他物品。（為何願讓他寄放？）他表示很快就過來。（為何要向他買安？）只知道他一人有安非他命，在今年端午節前也曾向他買過三、四次」等語（八十八年度偵字第九一六九號偵查卷第五十二頁正面、背面、第五十三頁正面）。經核證人甲○○上開供述，再參以被告丙○○自承於當晚即八十八年九月三日晚上十一時離開甲○○住家之後，即與綽號「小成」之不詳姓名男子相約於同日晚上十一時三十五分，在同市○○路○○○號前會面，欲向「小成」購買二公克安非他命，惟尚未開始交易時，適為巡邏之警員於當晚（九月三日）十一時四十分許，在同市○○路○○○號前查獲，綽號「小成」者趁機逃逸，惟經警查扣該綽號「小成」者所有之灰色手提袋一個，內裝有安非他命淨重三三四．六公克（毛重三四○．九公克），電話簿兩本、易付卡四張等情節正相吻合，足見被告離開甲○○住家之後，正欲向綽號「小成」之不詳姓名者購買安非他命拿至甲○○家以補不足之部分，而甲○○上開指訴應非子虛，被告丙○○空言否認販賣安非他命給甲○○，亦不足採。綜上所述，被告丙○○之販賣安非他命犯行罪証明確，堪以認定。二、按安非他命害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣
之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。以本件而論，被告向綽號「偉哥」之男子以六萬五千元購入安非他命三包淨重六十三點二七二三公克，擬以十二萬八千元之價格販賣給身分年籍不詳之綽號「狗屎」之男子，其買入及賣出之差價接近一倍。，故被告有販售毒品安非他命圖利之犯意甚明。
四、按毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，於同年二十二日生效。被告本件被告販賣安非他命之行為，均在毒品危害防制條例公布施行之後，自應依毒品危害防制條例之規定論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書犯罪事實欄雖未明載被告販賣安非他命給綽號「狗屎」之男子等語，惟查已載明：「迨八十八年一月十九日凌晨零時三十分許，丙○○意圖販賣而持有安非他命三包（淨重六十三點二七二三克），甫進入上址乙○○住處，為警查獲」等事實，且於起訴書證據及所犯法條欄亦記載：「查被告於警訊時亦自白稱扣案之安非他命是於八十八年一月十八日晚上九時三十分許，在台北市○○區○○路與三重路附近香雞城以六萬五千元向綽號『偉哥』之人購入，準備以十二萬八千元售出」等語。故關於被告販賣給綽號「偉哥」部分，認應與起訴，本院自得審理。又毒品危害防制條例所謂販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第二級毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。亦即只要以營利之目的（意思）而販入，縱尚未及賣出，亦成立販賣既遂。故被告既以，販賣安非他命營利之意思，向年約三十餘歲身分不詳綽號為「偉哥」之男子購入安非他命，準備價格販賣給身分年籍不詳之綽號「狗屎」之男子，雖未及賣出，亦成立販賣既遂罪。被告丙○○先後多次之販賣行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以既遂之一罪，並依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分，不得加重其刑）。又被告丙○○於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月，於八十六年五月二十日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應予遞加其刑（法定刑無期徒刑部分，不得加重其刑）。又移送併辦（台灣板橋地方法院檢察署八十八年偵字第九一六六號販賣安非他命予甲○○部分雖未起訴，惟與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。
五、起訴書另指被告丙○○基於概括之犯意，於八十七年十二月中旬，先後二次在台北縣汐止市○○○路○○○巷口及忠孝東路四三四巷十九號三樓乙○○（另行不起訴處分）住處，以每一小包（塑膠袋裝，約十粒米大小）一千元之價額販賣第二級毒品安非他命予乙○○施用云云。
六、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪認定之基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據，最高法院六十九年台上字第一五三一號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。本件公訴人以被告涉有販賣第二級毒品安非他命犯行，無非以證人乙○○之證述及扣案之安非他命六十三點二七二三公克為據。訊據被告丙○○堅決否認有販賣安非他命與乙○○之犯行，辯稱：並未販賣與乙○○，其說的時間我在關等語。
七、經查證人乙○○於警訊時雖證稱「安非他命係丙○○提供，我從去年十二月底起提供住處（汐止市○○○路○○○巷○○號三樓）給他做安非他命交易用，每次他販賣安非他命交易完成後，會給我一包當作酬勞」「於八十七年十二月份開始合作，由丙○○先買進大批安非他命，再聯絡購買人來我家裡交易」「於八十七年十二月份底曾以電話0000000000號聯絡丙○○，請他送安非他命到我住處，向他買二次，每次一千元，一小包」等情，然其於偵查時檢察官初訊時先稱沒有跟丙○○買過安非他命，經檢察官問其為何警訊中說買過二次後，復改稱「有的，我在去年十二月中在我家附近跟他買過第一次，我是在公用電話打0000000000給他，約他到我家巷子口（四百三十四巷口），我以一千元買了約十粒米大，是用塑膠袋裝，一手交錢，一手交貨，隔一星期，我跟他買第二次，我用公用電話打0000000000，他到我家中也是一樣買一千元數量約同前，因我家中就只我一人，所以第三次他是到我家中請我吃。」等情。於檢察官問其為何提供一個房子與丙○○時，其改稱「我沒有提供，是因為我家中就只有我一人，平常他是到我家中有時提供一些給我吸，吸完他就回去，他是偶爾一星期、二星期到我家，也只偶爾帶朋友到我那，我不知他有賣給別人」等情，則其就有無提供場所供被告丙○○販賣安非他命一節，同一日在警訊偵查所供即有歧異，又證人乙○○於原審訊問時先證稱警訊與偵查所言實在，「（買安數量多少？）一小包幾克我不會算，每次提供是一小包，在我汐止處拿給我」等語。嗣則改稱「警訊言拿一千元是被警察嚇的，我拿一千元給他，我不好意思給他的」，又改稱「（有跟被告買安嗎？）無，他請我的。（在偵查中所說的話是否實在？）實在。我有跟被告買二次安非他命，時間在八十七年十二月中，各買一千元，第一次在我家巷口，第二次到我家買」等語，則證人乙○○就其有無向被告購買安非他命一節，證言前後反覆不一，其前後所言即不無瑕疵。又被告於八十七年十二月十四日入台灣士林看守所執行觀察、勒戒後，於八十七年十二月三十日始因無繼續施用傾向出所，復於八十八年一月二十日入台灣士林看守所執行觀察、勒戒，於八十八年三月十二日因執行強制戒治入台灣台北戒治所，於八十八年八月三日因停止強制戒治出所等情，有被告法務部在監在押資料表一件在卷可稽。則被告自八十七年十二月十四日起至八十七年十二月三十日止均在台灣士林看守所執行觀察、勒戒，則證人於警訊時所言「於去年（即八十七年）十二月底提供住處與丙○○作為安非他命之交易場所」「於八十七年十二月底曾以電話0000000000號聯絡丙○○，請他送安非他命到我住處，向他買二次，每次一千元，一小包」等語所言之時間點，即與被告在監時間重疊，而被告若在監執行，豈有可能販賣安非他命與他人？又證人乙○○雖於偵查時證稱在八十七年十二月中跟被告丙○○買一次安非他命，約一星期後又買一次等情，然十二月中一般係指十二月十日至二十日之間，被告既在十二月十四日即入所執行觀察、勒戒，當無在十二月中相隔一星期後即十二月底販賣安非他命與他人之可能。是認證人乙○○之證言有重大瑕疵，自難遽採。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有販賣安非他命給乙○○之犯行，此部分既不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部份與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、原審就被告販賣安非他命給乙○○部分，認不能證明被告犯罪，此部分固非無見，檢察官就此部分上訴亦無理由，惟查就被告販賣安非他命給綽號「狗屎」之不詳姓名者部分，原審未察，遽為無罪之判決，自有未洽。檢察官上訴意旨亦指被告於警訊時亦自白扣案之安非他命三包（淨重六十三點三七二三克）於八十八年一月十八日晚上九時三十分許，在臺北市○○區○○路與三重路附近香雞城，以六萬五千元之代價，向不詳真實姓名年籍綽號「偉哥」之人購入，準備以十二萬八千元販賣給「狗屏」等語，雖被告嗣於偵查及審理中辯稱：並無此事，上開扣案之安非他命欲自行施用，我不太認識字，是警察問我一直寫，交我簽名蓋章云云，惟查，被告已於審理中供陳其學歷國小畢業且認識字，而警訊中買賣毒品均非難字，且被告並未遭警刑求，警訊所言自應可採。參諸若非被告販賣，焉有可能持有如此價值不低且重量甚重之安非他命之理。是被告辯稱不知，顯係事後圖卸之詞，不足採信。至販賣毒品者，並非均隨身攜帶分裝袋、磅秤、帳單等物，自不能僅因未在被告身上扣得分裝袋等物，即為有利被告之認定，況販賣毒品予被告之綽號「偉哥」及被告欲販、售毒品之對象「狗屎」者，均有電話以供追查，是原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語，指摘原判決不當，應認該部分上訴為有理由，爰由本院將原判決撤銷，並審酌被告丙○○前已有麻藥前科，仍多次販賣第二級毒品安非他命，戕害人心，對社會治安影響至大等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑七年六月。又被告販賣所得之二萬二千元（甲○○於警訊及偵查時供承向被告購買安非他命最後一次買六千元，之前買過四次，價格為四千至六千元，因被告否認販賣，而甲○○業經傳拘未到，致無從查證前四次購買之真正價格，故從有利被告認定為前四次售價為每次四千元）。，雖未經扣案，惟不能證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之安非他命淨重六十三點一六八四公克（原查扣淨重六十三點二七二三克，經送驗取樣零點一О三九公克鑑析用罄，剩餘六十三點一六八四公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至於經警於八十八年九月三日二十三時四十分在台北縣汐止市○○路○○○號前所查獲之手提袋內裝有安非他命淨重三三四．六公克、電話簿兩本、易付卡四張，被告供稱係綽號「小成」所有，而證人即警員 許建興 、 張聖志 於原審亦到庭證稱上開手提袋係在查獲地距被告約一、二公尺處地上查獲，並無法證實係被告所有，而被告復供稱當時伊係欲向綽號「小成」之不詳姓名男子購買安非他命，尚未成交即被警查獲，該綽號「小成」之不詳姓名男子遇到警察來時將手提袋放在地上，人走入巷內等語。足見被告就該次交易尚未成交，則該手提袋內之物品即安非他命淨重三三四．六公克、電話簿兩本、易付卡四張等，均非被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十年五月三十一日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃德煌中華民國九十年六月四日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。