裁判字號：臺灣臺北地方法院104年建字第192號民事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：代位給付工程貨款
臺灣臺北地方法院民事判決104年度建字第192號原告薪瑞工程股份有限公司法定代理人 張美緻 訴訟代理人 陳忠勝 律師被告星能股份有限公司（合併前為上民營造股份有限公
司）法定代理人 蔡進發 訴訟代理人 莊振農 律師上列當事人間請求代位給付工程貨款事件，經臺灣 士林 地方法院
104年度建字第27號裁定移送前來，本院於民國106年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付 炳廣 工程企業有限公司新臺幣壹仟貳佰玖拾貳萬陸仟捌佰壹拾捌元，及自民國一○四年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰參拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰玖拾貳萬陸仟捌佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造就本件法律關係所生之訴訟，業已提出書面（見臺灣士林地方法院104年度建字第27號卷第55至58頁之陳報狀）約定合意由本院管轄，故本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、次按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第319條準用第75條規定甚明。又按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第169條、第170條、第175條分別定有明文。查上民營造股份有限公司（下稱上民公司）於民國104年6月2日與被告公司合併，由被告為存續公司，有被告提出之臺北市政府104年
6月2日府產業商字第10483956620號函、臺北市政府104年6月2日府產業商字第10484090210號函及公司變更登表在卷可稽（見本院卷一第36至43頁），是上民公司之權利義務由合併後存續之被告概括承受，故被告依民事訴訟法第17
5條規定具狀承受訴訟（見本院卷一第33頁），核無不合，應予准許。
三、又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序過程在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第175條、第177條第1項、第178條分別定有明文。本件原告之法定代理人，於本院審理期間因董事改選而變更為張美緻，經本院依職權調查其公司變更登記表無訛，本院乃依法命其續行訴訟，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠訴外人炳廣工程企業有限公司（於104年05月13日經授中字
第0000000000號廢止登記，下稱炳廣公司）於101年4月26日與上民公司簽訂「屏南機場能量轉移工程（下稱系爭工程）預拌混凝土材料採購合約書」（下稱系爭合約），由上民公司向炳廣公司採購預拌混凝土（下稱系爭混凝土），炳廣公司已依約交貨完畢，惟上民公司尚有第24及25期工程貨款新臺幣（下同）1114萬6755元、103年5月份工程貨款439萬1866元，合計1553萬8621元（未稅）未付。另因炳廣公司缺乏購料資金乃向伊借款，伊陸續匯款共計1615萬3867元予炳廣公司，炳廣公司則將其對上民公司之系爭混凝土貨款債權1553萬8621元設定權利質權予伊。至系爭合約第20條第2款係約定不得將工程未經被告同意私自「轉包」給他人，並非禁止將債權讓與或設定權利質權給第三人。伊得依民法第
242條規定，代位炳廣公司向被告行使其依系爭合約第4條約定、民法第367條之貨款債權1553萬8621元，並由伊代位受領。
㈡被告抗辯扣款為無理由：
⑴瑕疵扣款及代墊款2299萬4439元：系爭合約性質屬買賣，炳
廣公司只負責供應系爭混凝土，不負責施工，僅就混凝土強度符合規定負保固責任，炳廣公司於試驗報告合格後即已解免責任。炳廣公司提供之系爭混凝土於每次現場澆置結構體前，均會同台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）、監造單位與被告共同取樣受驗，均屬合格。被告所憑混凝土抗彎強度不符約定所憑之華光工程顧問股份有限公司（下稱華光公司）試驗報告，則係被告單方試驗，未會同炳廣公司採樣及簽認，不合於系爭合約約定，不能據為系爭混凝土有瑕疵之證據。至於證人 王啟榮 即上民公司派駐現場專案經理之證詞與專業技師於技師報所發表之專業意見不符，應係其個人主觀認定，亦無從作為判決之基礎。縱施工後系爭工程鋪面有被告主張之髮裂、崩邊角、面層剝落及裂紋等情，然系爭工程鋪面之澆置、鋪築、掃紋及養護經上民公司與其他廠商簽約施作，與炳廣公司無關，非因炳廣公司提供系爭混凝土有瑕疵所致，被告不能主張瑕疵扣款。
⑵逾期違約金475萬4000元：炳廣公司已完成系爭合約約定之
供料數量，自無逾期供料之問題。縱有停止供料之情，亦係因上民公司未依約給付貨款，炳廣公司依民法第264條規定行使同時履行抗辯，在上民公司未給付貨款前，停止供料，亦屬合法之權利行使。
⑶本票債權1500萬元：炳廣公司因資金周轉問題需先向上民公
司請款，然有部分混凝土材料澆置後齡期未達28天，炳廣公司方於101年12月7日書立授權書（下稱系爭授權書）並開立票據號碼TH399079號、票面金額1500萬元之本票（下稱系爭本票）予上民公司收執以先領款。嗣後炳廣公司均有補送試驗報告予上民公司，故上民公司對於炳廣公司之系爭本票債權不存在。況依系爭授權書所載，倘試驗報告結果不符約定時，上民公司應先通知炳廣公司，上民公司既未通知炳廣公司關於系爭混凝土有何不符約定品質之情，上民公司或被告自不能行使系爭本票上之權利。
㈢並聲明：⑴被告應給付炳廣公司1553萬8621元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠按民法第900條規定，可讓與之債權始得為權利質權標的。
依系爭合約第20條第2款之約定：「乙方未經甲方書面同意私自將工程轉讓他人承包……」係禁止系爭合約為全部或部分之轉讓，炳廣公司自不得將其依系爭合約取得之債權讓與第三人，亦不得為權利質權之標的，原告主張權利質權於法不合。又質權為擔保物權，需從屬於債權而存在，因債權消滅而隨同消滅。原告先是提出設定質權契約書，然對於主債權之存在僅提出清償契約書，並未舉證該主債權存在之事實；復主張主債權為炳廣公司向其借貸，自相矛盾。何況原告提出之契約文件上用印不同，真實性顯有疑問。又炳廣公司自101年起已開立6張支票共1640萬元予原告作為清償，且發票日均繕改為103年5月13日，則該借貸債權是否業已清償或消滅均有疑義，實不足證明原告對於炳廣公司確有債權存在。
㈡系爭合約載明係工程承攬合約，而炳廣公司給付義務包括現
場混凝土預拌，現場拌混設備為炳廣公司所承租，操作人員亦為炳廣公司人員。炳廣公司除提供混凝土外，還包括混凝土試驗、施工點工、電費分擔、器具及雜項工程，此部份因施工方便，係由上民公司代僱工或代施作後，於每期請款中扣除，是系爭合約性質應屬買賣與承攬混合契約。而經結算後原告尚應給付下列款項予被告，則被告以下列款項抵銷後，被告並未積欠原告任何債務：
⑴瑕疵扣款及代墊款2299萬4439元：依系爭合約明細表約定，
炳廣公司應提供抗彎強度650psi以上之混凝土，然經取樣送試驗室檢驗結果，抗彎強度分別為538psi、625psi、637psi、723psi、377psi、573psi、439psi、520psi、394psi、470psi，僅102年11月14日送驗之混凝土達650psi之標準，然因其面層與底層抗彎程度不一，亦不堪用，故均不符合650psi之強度。且施工後經業主空軍439聯隊通知混凝土發生有髮裂、崩邊角、面層剝落及裂紋影響機場飛行安全之情，要求上民公司打除重鋪，造成上民公司支出瑕疵打除及代墊款費用2299萬4439元，顯見炳廣公司提供之混凝土確有瑕疵且已達重大違反契約之程度。且依業界慣例，所有施工計畫書為監造單位與業主依專業技術考量針對該工程案設計之施工方法，通常已考量天候、地型等干擾因素，故已可排除系爭工程鋪面瑕疵係施工不當之可能性，而推定為混凝土瑕疵所致，炳廣公司應負瑕疵擔保責任。爰依系爭合約第4條第9款、第13條、材料工程保固書之約定及民法第493條規定，請求原告負擔103年瑕疵修補費用29筆共6,639,941元（如附表2所示）、其他代墊款及修補費用40筆共8,330,758元（如附表3所示）、104年瑕疵修補費用3筆共4,067,240元（如附表4所示）、105年瑕疵修補費用1筆3,540,500元（如附表5所示）、106年瑕疵修補費用1筆416,000元（如附表6所示），合計2299萬4439元以為抵銷。
⑵逾期違約金475萬4000元：依系爭合約第19條約定，炳廣公
司未按約定期限完工，應按逾期日數每日賠償承攬總價千分之五。系爭合約另約定：「依工地排定工程進度表約定工作天數內完工」，而系爭工程於103年6月12日報竣，完工期限為103年6月12日，炳廣公司自103年5月10日起無法供料，原本逾期33日，然因考量其中僅4日需要用料，故僅以
4日計算逾期日數，則炳廣公司需賠償逾期違約金475萬4000元（計算式：承攬總價2億3770萬元×0.005/天×4天＝
475萬4000元），茲為抵銷。⑶本票債權1500萬元：炳廣公司開立系爭授權書係保證若混凝
土實驗報告品質不符約定時，將於受通知3日內返還貨款，並授權上民公司提示系爭本票作為賠償。因炳廣公司之混凝土經試驗品質不符約定，又未履行返還貨款之約定，經上民公司聲請本票裁定獲准並已確定。若認被告前開抗辯二項抵銷抗辯均不成立，則以該本票債權1500萬元以為抵銷。㈢並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、本院得心證之理由：被告合併前之上民公司與炳廣公司於101年4月26日就系爭工程簽訂系爭合約，約定由炳廣公司提供所需之預拌混凝土材料， 嗣炳廣 公司先後於103年7月30日寄發郵局存證信函、於103年12月29日委請律師寄發郵局存證信函予上民公司，請求給付系爭混凝土剩餘款項並返還履約保證金即系爭本票，然未獲置理，上民公司尚欠第24及25期工程貨款為1114萬6755元迄未給付予炳廣公司等事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第128頁反面、本院卷五第90頁），且有系爭合約、郵局存證信函及郵件收件回執各2份在卷可稽（見士林地方法院104年度建字第27號卷〔下稱士林卷〕第11至19頁、第21至23頁、第24至26頁、本院卷一第128頁反面），應堪認定為事實。原告據此主張伊為炳廣公司之債權人及質權人，依民法第242條代位請求被告給付所餘混凝土款予炳廣公司並代位受領，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造爭執事項厥為：㈠原告與炳廣公司間是否有債權存在？權利質權之設定是否有效？原告得否代位炳廣公司請求被告給付系爭合約應領款項？㈡炳廣公司未領之工程款金額是否為1553萬8621元？㈢被告所為下列抵銷抗辯是否有理由：⑴瑕疵扣款及代墊款2299萬4439元、⑵逾期違約金475萬4000元、⑶本票債權1500萬元？茲分項析述如下：
㈠原告與炳廣公司間是否有債權存在？權利質權之設定是否有
效？原告得否代位炳廣公司請求被告給付系爭合約應領款項？⑴按為質權標的物之債權，以金錢給付為內容，而其清償期先
於其所擔保債權之清償期者，質權人得請求債務人提存之，並對提存物行使其質權；為質權標的物之債權，以金錢給付為內容，而其清償期後於其所擔保債權之清償期者，質權人於其清償期屆至時，得就擔保之債權額，為給付之請求，民法第905條定有明文。查原告主張因炳廣公司為履行系爭工程所需之預拌混凝土而向伊借款一情，有原告與炳廣公司簽立之協議書及原告於101年9月17日匯款545萬3867元、10
2年4月1日匯款800萬元、102年4月15日匯款270萬元予炳廣公司之匯款單及存摺交易明細為憑（見本院卷五第35、29至31頁反面）；又炳廣公司開立予原告收執、票面金額合計1640萬元之支票6紙屆期於103年5月13日提示均未獲清償之事實，亦有支票及退票理由單足稽（見本院卷五第32至34頁反面）；徵諸炳廣公司與上民公司於101年4月底簽立系爭合約（見士林卷第11至19頁），於101年7月間開始出貨予系爭工程（見外放101年試驗報告卷第1頁），時間確屬相符，上情應堪採信。嗣因炳廣公司開予原告之支票屆期經原告於103年5月13日提示退票，原告乃於同日與炳廣公司簽立清償契約書及權利質權設定契約書，約定將系爭合約相關債權設定質權予原告，並發函通知上民公司，於103年5月22日送達上民公司等事實，則有通知函、清償證明書、權利質權設定契約書及郵件收件回執附卷堪佐（見士林卷第30至32頁），亦足證為真。從而，原告主張依其與炳廣公司間質權設定契約及民法第905條規定，得就其擔保債權額，請求被告給付積欠炳廣公司之預拌混凝土款，並依民法第
242條代位炳廣公司請求被告給付貨款後，由原告代位受領，其請求權基礎洵屬有據（金額另詳後述）。
⑵被告雖質疑：原告為何經本院諭知始提出上開文件、其上炳
廣公司大小章從未在其他文件見過、原告與炳廣公司間之債權究係借款或工程款、證人王啟榮在工地現場從未見過原告公司人員、縱有債權存在但原告已交付支票6紙清償則債務消滅、系爭合約第20條第2點約定不得轉包故不得設定權利質權云云。惟查，前述匯款單、存摺明細及支票退票理由單及炳廣公司將設定質權予原告之事通知上民公司之郵件收件回執，均屬客觀證據，無從臨訟杜撰。縱原告於訴訟後階段始提出此等證據，然此係因舉證責任尚未具體化之故，原告經本院曉諭後即敘明並補充上述證據之聲明，自不能因此質疑該等證據之真正。又公司實務上大小章非僅一套，被告徒以清償證明書及權利質權設定契約書上炳廣公司大小章質疑其真實性，亦不足動搖本院心證。再者，炳廣公司開予原告之支票既屆期提示未獲兌現，輔觀臺灣屏東地方法院106年
1月18日函覆本院103年度執字第45509號執行事件之分配表可知，各債權起息日始自103年4月間，則炳廣公司應自
103年4月起即已陷於財務窘困，且執行結果仍有多筆債權未獲滿足，則被告空言質疑炳廣公司已清償原告云云，依炳廣公司當時之清償能力亦無可信。被告空言爭執原告與炳廣公司間債權之真正、或已因清償而消滅云云，委非可採。至於民法第900條所規定之權利質權，其標的物雖以可讓與之債權及其他權利為限（最高法院69年度台上字第3115號判決意旨參照），然炳廣公司與上民公司間系爭合約第20條第2點雖約定：「……如有下列情事之一，甲方得終止或解除合約。…二、乙方未經甲方書面同意私將工程轉讓他人承包，或冒用他人登記，經甲方查明屬實時……」，並非約定炳廣公司基於系爭合約所取得之債權禁止讓與。且承前所述，炳廣公司為購買系爭合約所需之混凝土而向原告借貸金錢，本與此約款所謂「私將工程轉讓他人承包」之情形有異。況就系爭合約用語以觀，固均以「工程」名之，然實際上原告之契約義務僅提供如系爭合約附件合約明細表所載抗彎混凝土及預拌混凝土（見士林卷第15頁反面）；經本院闡明後，被告就原告究有無負責系爭工程混凝土澆置作業或係由施工廠商負責，亦未提出相關證據（見本院卷五第50至51頁、第92頁至反面），則原告依系爭合約所負混凝土供應義務，應僅單純供給物料，與系爭合約用語「工程」未盡相符。則被告以系爭合約第20條第2點辯稱系爭合約債權不得讓與云云，實屬無稽。此外，遍查系爭合約並未約定炳廣公司之混凝土債權不得讓與於第三人，被告以此置辯，要非可採。
㈡炳廣公司得向上民公司請求之混凝土債權金額是否為1553萬
8621元？⑴查兩造既不爭執炳廣公司對被告有第24及25期工程貨款1114
萬6755元尚未領取（見本院卷一第128頁反面），且有被告所提第24期估驗計價單記載104年4月1日至30日之估驗計價金額為890萬1816元（見本院卷三第463頁反面）及第25期估驗計價單記載104年5月1日至31日之估驗計價金額為
224萬4939元（見本院卷三第468頁反面），合計金額即為1114萬6755元（計算式：8,901,816+2,244,939=11,146,755），足證被告尚未給付第24及25期估驗計價工程貨款1114萬6755元予炳廣公司，應堪認定為事實。
⑵另原告固主張依103年5月份工程貨款金額統計表記載，除前項第24及25期工程貨款1114萬6755元外，上民公司尚有：
650psi抗彎混凝土2221.5立方公尺，金額431萬0599元；210kgf/c㎡預拌混凝土18.5立方公尺，金額2萬7098元；及280kgf/c㎡預拌混凝土33.5立方公尺，金額5萬4170元，合計
439萬1866元（計算式：4,310,599+27,098+54,170＝4,391,866）未給付予炳廣公司（見士林卷第20頁）。細繹第25期估驗計價單之記載，上民公司於103年5月已計價予炳廣公司650psi抗彎混凝土之數量為1208立方公尺（見本院卷三第468頁反面），而依被告所提「650psi版塊拆除重作統計表」下方手寫計算式記載：「炳廣5/2~5/10」、「650psi共出料：2221.5㎥」、「拆除重作650psi：1013.5㎥」、「本期650psi請款數量：2221.5-1013.5＝1208㎥」（見本院卷三第469頁反面），可認上民公司於第25期估驗計價時，先將混凝土拆除重作時由炳廣公司提供之1013.5立方公尺650psi抗彎混凝土數量扣除，而未予估驗計價。系爭工程已澆置施工完成之混凝土鋪面事後固因崩裂而打除重作，然難認屬炳廣公司所提供之混凝土有品質瑕疵所致（詳後述），炳廣公司既有另提供650psi抗彎混凝土數量1013.5立方公尺予上民公司重新鋪設，則上民公司自應給付此部分款項予炳廣公司。佐以「650psi抗彎混凝土」之單價為每立方公尺1,848元（未稅），此有合約明細表可參（見士林卷第15頁反面），含稅則為每立方公尺1,940元【計算式：1,848×（1+5%）=1,940】，則炳廣公司提供混凝土1013.5立方公尺未獲估驗計價款應為196萬6190元（計算式：1013.5×1,940=1966,190元），應堪認定。
⑶此外，對照兩造各自所提103年3月1日至5月10日之混凝
土出貨彙總表、混凝土送貨單，互核相符之650psi混凝土數量確為2221.5立方公尺（見本院卷四第188至202頁及被證14光碟內載檔案）、210kgf/c㎡預拌混凝土則有15.5立方公尺（見本院卷四第193、194頁、第198頁反面及被證14光碟內載檔案）、又280kgf/c㎡預拌混凝土合計進貨20.5立方公尺（見本院卷四第196、197頁及被證14光碟內載檔案），應堪認定炳廣公司交付前開數量之混凝土至系爭工程之事實。基此依210kgf/c㎡預拌混凝土之合約單價1,395元計算
15.5立方公尺應計價22,704元（含稅）【計算式：15.5×1,
395×（1+5%）=22,704】，依280kgf/c㎡預拌混凝土合約單價1,540元計算20.5立方公尺應計價33,149元（含稅）【計算式：20.5×1,540×（1+5%）=33,149】。綜上，原告主張炳廣公司得向被告請求未付款項1316萬8798元（計算式：11,146,755+1,966,190+22,704+33,149＝13,168,798），洵屬有據。
⑷至於原告另主張炳廣公司於103年5月9日交付280kgf/c㎡
預拌混凝土13立方公尺、同年月10日交付210kgf/c㎡預拌混凝土3立方公尺乙節，因查無出貨彙總表或送貨單可稽，又核對此2日之施工日誌均無使用預拌混凝土之工程施作（見被證14光碟內載檔案），則原告此部分主張自無可信，原告主張代位請求被告給付此部分款項予炳廣公司無從准許。
㈢被告所為抵銷抗辯是否有理由？
按債務人於受債權讓與通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第299條第2項定有明文。此項規定，依同法第902條規定，對於權利質權之設定，仍有其準用。是為質權標的物之債權，其債務人於受質權設定之通知時，對於出質人有債權，如其債權之清償期，先於為質權標的物之債權，或同時屆至者，債務人自得於同額內主張抵銷（最高法院86年台上字第1473號民事判例意旨參照）。
是原告因行使質權及代位炳廣公司請求給付系爭合約款項1316萬8798元，由原告代位受領，而炳廣公司所發質權設定通知於103年5月22日送達被告，有掛號郵件收件回執足憑（見士林卷第32頁），已如前述，被告自得以此前對於炳廣公司已屆清償期之債權主張抵銷。茲就被告所為抵銷抗辯（如附表2、附表3、附表4所示），分項析述如下：
⑴被告對於炳廣公司有無瑕疵扣款及代墊款2299萬4439元可資
抵銷？試驗費及高壓電費：
⒈按系爭合約之議價紀錄表約定：「其他所有關混凝土試驗費
依規定數量乙方（即炳廣公司）需負責」（見士林卷第16頁），則混凝土試驗費應由炳廣公司負擔，若上民公司代為支付試驗費，應得於工程款中扣除，符合工程實務。查被告主張上民公司於103年8月估驗計價單記載支出「G20L側650psi混凝土抗彎試體檢驗」9,750元、103年9月估驗計價單記載支出「650psi混凝土抗彎試體檢驗」1,200元、103年
8月請╱付款單記載「代付款--SGS試驗費扣炳廣」「粗細骨材檢驗費」6,000元、「代付款--SGS試驗費扣炳廣」22,800元、「代付款--SGS試驗費扣炳廣」其中報告編號RM-00-00000Y、RM-00-00000Y、RM-00-00000Y、RM-00-00000Y、RM-00-00000Y、RM-00-00000Y檢驗費各2,400元、2,400元、3,600元、3,600元、6,000元、2,400元，有估驗計價單、檢驗公司統一發票、付款確認書、支票、請╱付款單為證（見本院卷三第67至78頁、第79至83頁、第268至270頁、第364至369頁、第370至371、374頁），亦有監造單位林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）檢送本院之試驗報告總表 足佐 （見本院卷一第176頁、證物袋、卷二第130至143頁），堪為信實，被告依前揭約定請求炳廣公司負擔此部分費用合計6萬0150元，應認可採。至被告所提103年8月請╱付款單「代付款--SGS試驗費扣炳廣」另有報告編號RM-00-00000Y、RM-00-00000Y、RM-00-00000Y、RM-00-00000Y、RM-00-00000Y、RM-00-00000Y等檢驗費用（見本院卷三第372、375、376、377頁），然被告未提出各該檢驗報告供參，亦未見於林同棪公司所提試驗報告總表（見本院卷二第130至143頁），且此等檢驗時間均在炳廣公司103年5月10日已無實際供料之後，當時上民公司已另向其他廠商購置混凝土進行鋪面修補，不無合理懷疑為其他廠商混凝土之試驗報告。因此，實難僅憑被告片面主張即遽信為炳廣公司系爭混凝土之檢驗報告費用，此部分檢驗費用不應自炳廣公司得請領之款項中扣除。
⒉又被告主張炳廣公司應分擔系爭工程工地103年3月高壓電
費102,327元、103年4月高壓電費90,970元、103年5月高壓電費85,621元，則有請╱付款單、臺灣電力公司收據、扣款明細表足考（見本院卷三第193至194、286至289、
290至292頁），復為原告所不爭執（見本院卷四第12頁），堪認屬實。被告請求於炳廣公司得請求之混凝土款中扣除高壓電費合計27萬8918元，應為可採。至103年6月份之高壓電費7萬2845元，雖有台灣電力公司電費通知單為證（見卷三第291頁），惟兩造不爭執炳廣公司於103年5月10日後未再繼續供料進場（見本院卷一第48頁），被告即無要求炳廣公司分擔此月電費之理，此項費用不應自炳廣公司之貨款中扣除。
⒊綜上檢驗費及高壓電費，扣除被告自認已預扣而應補回之高
壓電預扣款9萬5238元及冷縫處理費1,850元後，被告得請求自炳廣公司請款中抵銷24萬1980元（計算式：60,150+278,918-95,238-1,850＝241,980），應可採信。
瑕疵修補相關費用：
被告雖辯稱：炳廣公司提供之系爭混凝土有瑕疵致鋪面板塊崩壞，伊乃另行雇工修補，依系爭合約第4條第9款、第13條、工程保固書及民法第493條約定，此部分費用應自炳廣公司請款中扣除云云（詳如附表2、附表3、附表4、附表
5、附表6所示）。按系爭合約第4條第9款：「乙方如有違規或依合約應與扣款者或產生之勞安、代僱工費用，則於估驗當期應付工程款中扣除，不另據為憑」、第13條：「本工程進行期間，如甲方認為乙方進度落後須增加工人或工程品質不良須修補，而乙方不配合時，甲方得逕行代僱工施作，其費用概由乙方工程款內支付，乙方不得異議」及民法第
493條第1項、第2項：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」固有明文，惟該等約定及規定係以「違約」、「品質不良」、「瑕疵」為其前提要件，故首應釐清原告所交付之系爭混凝土是否被告所指此等情形。經查：
⒈依林同棪公司函覆本院之炳廣公司預拌混凝土書面送審資料
，包括送審核章表、供應商簡介、炳廣公司登記證明書、經濟部工廠登記證、混凝土工業同業公會會員證書、固定污染源設置許可證、固定污染源操作許可證、水污染防治許可證、度量衡器檢定合格證書、地坪檢定結果通知書均符約定；且觀之監造日報表記載，預拌混凝土進場時均有澆置抗壓、抗彎試體，試驗結果均正常（見本院卷一第176至195頁、第197頁、反面、第198頁、反面、第199、200頁）。再依炳廣公司所提供之混凝土材料經業主空軍第六基地勤務大隊會同監造單位林同棪公司及上民公司取樣、送交SGS公司試驗之結果，經上民公司及監造林同棪公司認屬合格之事實，此有林同棪公司所提供蓋有「品質判定章」及勾選「合格」之試驗報告足佐（見本院卷二第130至143頁總表、外放
101年試驗報告卷、102年試驗報告卷、103年試驗報告卷各一宗、本院卷四第36至146頁）。準此，依上民公司與炳廣公司間系爭合約附件「工程保固書」既約定：「乙方於版塊完成時需會同夯實工程廠商、剛性路面廠商及甲方，四方會同查驗無問題後方呈監造查驗，合格後施工皆與乙方無關」（見士林卷第9頁），被告亦不否認此「工程保固書」為炳廣公司與上民公司間契約合意之一部分（見本院卷五第74頁），則炳廣公司所交付預拌混凝土既依系爭合約所附「工程保固書」約定，由四方會同查驗且呈由監造林同棪公司查驗無訛，應認炳廣公司已完成契約義務之履行，混凝土查驗合格後即屬後續施工責任，應與炳廣公司無關。
⒉至於被告主張監造單位提供試驗報告中，混凝土抗彎強度低
於約定650psi之比例很高云云。惟查，混凝土經澆置後尚需經過相當時間之混凝土水化反應，方能逐漸達到一定之強度，而一般混凝土最終強度，如無特別約定，均係以混凝土齡期達28天之強度為其標準，此有行政院公共工程委員會公共工程施工綱要規範第03050章混凝土基本材料及施工一般要求第⒊⒊⒉⑷：「無特別規定時，混凝土抗壓強度fc'為混凝土28日齡期之抗壓試驗強度…」可考（見本院卷一第153頁）。而被告指摘之試驗報告中，混凝土抗彎強度低於650psi部分之數據，係屬齡期低於28天之混凝土試體（例如：10
1年試驗報告卷第1頁），被告據以主張炳廣公司之混凝土試驗結果有低於約定強度之情云云，應屬無稽。又被告另提出華光公司出具之混凝土樑試體抗彎強度試驗報告（見本院卷一第50至51頁），係由太韋公司切割、上民公司送交檢驗，業主、監造單位、炳廣公司均未會同取樣之事實，此經證人王啟榮證述明確（見本院卷四第155頁反面），則四方會同送驗之SGS公司試驗報告應更為可信，華光公司檢驗報告尚難據為系爭混凝土品質是否合格之參據。
⒊雖被告提出請╱付款單、零用金支出明細表、統一發票、已
請領款項表、計價單、估價單、會計傳票、支票、估驗計價單等件為證（見本院卷三6至479頁），縱可認定系爭工程剛性鋪面有打除重作之事實。然炳廣公司提供預拌混凝土於系爭工程後，由訴外人桂昌公司、太韋公司負責系爭工程剛性鋪面之有綴縫筋伸縮縫、無綴縫筋伸縮縫、既有板塊填補料修補、剛性道面立模鋪築掃紋及養護等工作，此經桂昌公司、太韋公司分別函覆本院綦詳（見本院卷四第224、225頁），桂昌公司、太韋公司負責施作之伸縮縫、養護、鋪築、掃紋均與剛性鋪面之成敗密切相關。依系爭工程103年6月18日現地抽查缺失結果及驗收記錄記載，包括邊角隅崩角、面層木屑、填縫料不足及裂化、板塊斷裂等，但驗收記錄記載混凝土強度取樣抽驗結果均屬合格（見本院卷三第423至428頁），則前述鋪面缺失情形是否可歸責於混凝土之品質難非無疑。嗣後空軍第六基地勤務大隊104年3月13日函敘明大隊督工小組執行巡檢時，發現部分道面已產生崩角及裂紋情況，缺失項目包括髮裂及薄層剝落，乃請上民公司辦理保固（見本院卷三第414至415頁），合併後被告公司則於104年7月24日邀集太韋公司、桂昌公司協商，指出缺失包括面層剝落、裂紋（縫）、崩角、伸縮縫未填等項（見本院卷三第416頁），該等內容均與太韋公司、桂昌公司工作內容有關；且被告公司旋即與桂昌公司、太韋公司簽訂保固缺失改善工程契約，其中改善項目亦包括裂紋、崩角及面層剝落、薄層加鋪作業（含原道面0.5cm刨除作業）（見本院卷三第429至462頁），甚至被告主張105年、106年仍持續委請桂昌公司進行面層剝落改善工程如附表5、附表6所示薄層作業（見本院卷四度204至215頁），足認此等裂紋、崩角及面層缺失均由桂昌公司、太韋公司自行改善薄層鋪面即可完成，反而未見與混凝土有何關聯。況被告主張如附表2所示其他項目如：鋼筋三千繫筋、代僱用點工費用（涌昇）、缺失板塊植筋鑽孔（冠嶺）、綴筋縫鋼棒費用（縉鼎）、防風機堡牆身冷縫處理（弘聖）、板塊打除切割、板塊缺失噴灑（弘一）、壁虎276支、機具租賃（ 宥成 ）、機具租賃（典昱）、綴縫筋施作（桂昌）、板塊缺失噴灑（弘一）等項（見本院卷三第463頁），細項不明，且多是與綴縫筋及面層相關部分，應屬桂昌公司、太韋公司承攬工作範圍，不應由提供混凝土材料之炳廣公司負擔費用。另桂昌修補板塊費用204,000元、太韋修補板塊費用138,000元（見本院卷三第463頁），則無從驗證該等費用之依據，及被告如何分別材料供應廠商炳廣公司及鋪築、養護廠商桂昌公司、太韋公司各自應負擔之項目及費用（見本院卷三第469頁反面）。準此，細繹被告所提相關單據，實不足證明前述板塊缺失應可歸責於炳廣公司所提供之混凝土，自不應由炳廣公司負擔相關費用。
⒋徵諸土木技師 房性中 所著「臺灣現階段鋪面工程實務概論」
及「剛性水泥混凝土鋪面使用機制探討」二文指出：水泥混凝土材料使用於土木工程或建築工程，大多皆以抗壓強度機制為基準，唯獨使用於鋪面工程時，應以抗彎強度（Flexur
alStrength）為基準，抗彎強度平均需要強度值須為設計強度值之1.15倍以上，且坍度應設定在7.5cm（3"）以下，並以6.0±1.3cm為主，而厚度值依FAA設計準則最小厚度應為13cm或15cm。行政院公共工程委員會（下稱工程會）施工綱要規範第03050章「混凝土基本材料及施工方法」中「各種水泥混凝土規格表」第九項「抗彎強度＝45kgf/c㎡」係特別針對鋪面工程而增設，然業界常誤以為抗壓強度14
0kgf/c㎡至400kgf/c㎡亦適用於鋪面工程。尤其，大多數設計工程師慣常於設定澆置強度值遠高於設計強度值，甚至有高達1.8至2.0倍之實務情形，其實高出設計強度值15%至20%已足，不需要提高至80%或100%，不僅浪費材料，多添加水泥用量還易衍生裂縫。使用於剛性鋪面之水泥混凝土，應採用II型低抗硫水泥作為黏結材料，以提高鋪面抵抗風化作用之性能，且能提昇長期之耐久性。再者，剛性鋪面於完工後之養護期間，尤須注意防風之措施，若剛性鋪面表面暴露且持續有強風吹拂，乃為衍生紋裂或髮裂之主要致因。又若接縫、板塊切割及縫料之設計成果欠佳，剛性鋪面亦易產生損壞情事。且完成澆置作業後，應立即進行養護作業，並於5至24小時內依規定進行鋸縫工作，並自開始開始施工至養護完成，須特別注意環境溫度及風速，以避免裂縫。綜言之，剛性鋪面混凝土施工條件幾乎含括所有容易產生裂縫之原因，包括空曠、日光直射、土質吸水層底部，此等因素皆會造成水份快速流失，使高水泥用量混凝土產生形狀及體積之變化，極易因此形成裂縫。此經本院提示並曉諭兩造聲明是否聲請鑑定或提出其他證據方法，兩造迄至言詞辯論終結時均未提出（見本院卷五第14頁）。乃依前所述，本院認為炳廣公司交付系爭混凝土之28天試體均經檢驗合格，其抗彎強度確實高於前揭工程會施工綱要規範第03050章「混凝土基本材料及施工方法」中「各種水泥混凝土規格表」第九項「抗彎強度＝45kgf/c㎡」之標準，平均抗壓強度在650psi以上，平均厚度在15cm以上（見外放101年試驗報告卷、102年試驗報告卷、103年試驗報告卷），反觀被告則始終未就前述其他可能產生剛性鋪面裂縫之因素均已排除之情，提出相關證據以實其說，則被告就系爭混凝土與系爭工程鋪面事後產生裂縫之結果間，是否可歸責於系爭混凝土之品質及有無相當因果關係，未盡舉證之責，自難遽信。
⒌至於證人王啟榮雖在本院具結證稱：「如果試體不符合規定
或板塊貫裂就是炳廣公司的責任。如果是鋪築完有髮裂，是兩間鋪築公司的責任」云云（見本院卷四第153頁），並稱「貫裂」即指空軍第六基地勤務大隊103年3月13日函附圖記號╳部分，應予打除重鋪，而記號○部分為髮裂無須打除重鋪（見本院卷四第158頁、本院卷一第52、53頁），但王啟榮亦稱地震、重機具經過之震動及高溫均為貫裂之可能原因（見本院卷四第158頁反面），又證述時未綜觀前揭文獻有關接縫、板塊切割之施作、縫料、空曠、日光直射、土質吸水層底部等其他可能因素，則證人王啟榮僅粗略分別「貫裂」及「髮裂」之責任歸屬，實無足採。而桂昌公司105年
3月29日函雖稱：「其水泥混凝土材料於澆置後呈現面層結構鬆散，故經常性造成面層呈現髮裂紋、防滑紋路（掃紋）消失、崩角、板塊斷裂、或是混凝土中疑似夾雜木屑等異物」云云（見本院卷三第148頁）。然查，桂昌公司與上民公司間於101年7月5日所簽訂合約明細表及定價單本即包含「既有板塊填料修補」、「既有板塊全厚度修補（工資）」及「剛性道面立模、舖築、掃紋及養護」等項工作（見本院卷二第150頁），且桂昌公司於103年4月、5月間所進行之綴縫筋施作及板塊修補（見本院卷二第152至159頁），上民公司委由太韋公司於103年4月至9月間進場進行鋪面板塊修補工程（見本院卷二第112至128頁），以工項觀察應係基於己身契約義務之履行或因自己施作過失而為修補工作，應非因炳廣公司所提供之混凝土材料瑕疵而代為修補。況桂昌公司早於102年7月8日即曾修補2K+100附近試鋪位置之板塊（見本院卷二第166至177頁），倘若空軍第六基地勤務大隊於103年3月13日所發現之貫裂情形確可歸責於炳廣公司，上民公司與林同棪公司為何仍繼續請炳廣公司供應混凝土而未要求改善或採取制裁措施，又為何遲至103年
7月始重新購置混凝土、破碎機具進場重鋪（見本院卷一第58頁），均不合常理。綜上，自不能僅憑桂昌公司及太韋公司進場修補鋪面，即遽予推認炳廣公司提供之系爭混凝土有何品質上之瑕疵。被告主張此部分款項應予扣除云云，不足採信。
⑵被告對於炳廣公司有無逾期違約金475萬4000元可資抵銷？
炳廣公司自103年5月10日後即未再供應預拌混凝土雖係事實，惟被告主張炳廣公司自103年5月10日起至竣工日共逾期4日應扣罰逾期違約金，其依據為系爭合約第5條第2款約定：「完工期限：1.依工地排定工程進度表約定工作天數內完工」及第19條約定：「乙方倘不依照合約規定期限完工，則按逾期之日數，每日賠償甲方損失金額為承攬總價之千分之五」（見士林卷第11頁反面、第14頁），查此約款固約定炳廣公司應按排定之工程進度表之工作天數完工，但炳廣公司實際上僅負責提供混凝土材料，並未負責施工，業如前述，故炳廣公司並無提供混凝土材料之最後「完工期限」或應按「規定期限完工」可言。因此，炳廣公司是否應負遲延責任，應以上民公司實際是否因炳廣公司未能配合供料以致有遲延完工為準。系爭工程之驗收紀錄在「履約有無逾期」欄既載明為「未逾期」（見本院卷三第426頁），足見上民公司系爭工程並無逾期完工之情事，自不得請求炳廣公司負遲延完工之賠償責任。況被告並未證明何4日有需求炳廣公司配合提供混凝土之工程施作，自不能遽指炳廣公司逾期而扣罰違約金。
⑶被告對於炳廣公司有無本票債權1500萬元可資抵銷？
依系爭授權書記載系爭本票擔保之原因債權關係應為：「擔保本公司供給予本工程之混凝土材料強度無虞，惟嗣後本公司所補送之混凝土材料強度試驗報告，若有不符業主與貴公司之契約規定要求時，本公司無條件同意於貴公司通知日起三日內，返還貴公司已給予本公司之混凝土材料強度試驗報告不符所代表之數量貨款。三、本公司供給之混凝土材料強度試驗報告不符所代表之數量貨款，經貴公司通知日起三日內，若本公司未如數返還予貴公司，本公司即無條件同意並授權貴公司於任何時間就上開本票填寫兌現日或其他欠缺之票據要件，並向付款人為付款之提示，…」（見本院卷一第
125頁），是炳廣公司開立系爭本票係在擔保「混凝土材料強度試驗報告」符合業主與上民公司之契約要求，若有不符合時，炳廣公司就不符合之混凝土數量計算之貨款，應負返還責任，若經上民公司通知仍未返還時，上民公司方得行使系爭本票之權利。查監造單位所提SGS公司就系爭混凝土28天期之試驗結果均為合格，業如前述，且業主驗收紀錄亦載明：「貳、書面審查：㈠經查相關650psi抗彎混凝土強度試驗報告、及氯離子數據，測試結果詳如附表，均符合合約規定」（見本院卷三第426頁反面），足見炳廣公司所提供混凝土材料之試驗報告均無不合格，則依系爭授權書前揭約定，上民公司或被告應不得行使系爭本票上記載之權利，此由炳廣公司所發2份郵局存證信函一再請求被告返還系爭本票可資佐證（見士林卷第21至26頁）。縱上民公司已就系爭本票聲請本票裁定確定（見士林卷第29頁），然本院不受其拘束，應認被告不得執系爭本票債權1500萬元資為抵銷。
四、綜上所述，原告依民法第905條、第242條規定，代位炳廣公司請求被告給付系爭混凝土貨款1316萬8798元、扣除檢驗費及高壓電費24萬1980元後、所餘款項1292萬6818元，及自本件起訴狀繕本送達被告之104年1月23日（送達證書見士林卷第36頁）翌日即104年1月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無所憑，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年7月13日
工程法庭法官林晏如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月13日
書記官陳憶文