裁判字號：最高法院99年台上字第3491號刑事判決
裁判日期：民國99年06月09日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三四九一號上訴人丁○○選任辯護人 林正雄 律師
羅豐胤 律師上訴人甲○○
乙○○丙○○戊○○原名 張國忠 .己○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年三月九日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二五五號、九十八年度上更㈡字第二三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第四四八五、六四七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人己○○、丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○（原名張國忠）及綽號「九指」等不詳姓名成年男子，共同謀議由丙○○到台北接洽人員到台中聚賭，再以詐賭為由，予以強劫財物。乃推由己○○於民國九十一年十二月四日下午二時許，出面向友人 林正賢 借用台中市○○○街○○○號一樓房屋，再電請甲○○配合抓賭；丙○○則於該日下午五時許，向 劉翰 訛請前來台中協助處理新台幣（下同）五千萬元之債務，劉翰不疑，乃另邀請友人 陳泓霖 、 陳景暘 （原名 陳志理 ）、 蔡佳明 、 張雅怡 、 吳政道 、 周旭杰 等人，於同日下午八時三十分許到達台中市○○○街○○○號一樓，丙○○以處理債務為時尚早，提議先到友人丁○○（綽號 阿柳 ）、戊○○（綽號細架）所經營之賭場捧場。由劉翰、陳泓霖、陳景暘、蔡佳明、張雅怡五人分別下場與己○○、甲○○等人玩賭天九牌。丁○○、戊○○二人在旁泡茶招呼，吳政道、周旭杰二人則在旁觀賭。至同日晚上十一時，乙○○來電暗示要進場，指示甲○○外出帶人時，交予甲○○一把槍械（未扣案，無證據證明具有殺傷力），並指示伺機指證劉翰等人詐賭。乙○○隨後帶同「九指」及另二位不詳姓名之成年男子進場，由「九指」下場賭博。約十餘分鐘後，甲○○即持槍指向劉翰等人指稱詐賭，乙○○及「九指」等人亦持槍（無積極證據證明具有殺傷力）指向劉翰等七人，由另一不詳姓名男子（起訴書誤載為甲○○）以槍托敲打劉翰頭部成傷（未據告訴），並喝令劉翰等七人蹲在牆邊。由「九指」及該二不詳姓名男子以膠帶綑綁劉翰等人，至使不能抗拒，而強取劉翰身上之現金四萬五千元，陳泓霖之現金四萬元、誠泰商業銀行之金融卡一張（帳號000000000000號），張雅怡之現金一萬三千元、郵局金融卡一張、台新商業銀行、富邦商業銀行、台北商業銀行信用卡各一張、鑽石項鍊一條（此鑽石項鍊由甲○○持往台中縣潭子鄉大豐當舖典當得五千元），陳景暘之現金五萬元、誠泰商業銀行金融卡（帳號000000000000號）一張，吳政道之現金四千五百元、樂透彩券一張及稍前喝令劉翰、陳泓霖、陳景暘、蔡佳明、張雅怡每人簽發面額三十萬元之本票各三張，並共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，逼問陳泓霖、張雅怡、陳景暘等人前開提款卡、金融卡、信用卡之密碼，推由其中一人持上揭信用卡、金融卡分赴台中市某處之金融機構自動櫃員機，以輸入密碼之方式，使為自動付款設備之自動櫃員機辨識系統，誤判為有權提領存款之人，由自動付款設備取得陳泓霖所有之誠泰商業銀行存款共三十二萬元（含提款十二萬元、轉帳二十萬元）、取得張雅怡之台北商業銀行存款二十萬元（提領十萬元，轉帳十萬元）、台新商業銀行信用卡預借現金四萬元、富邦商業銀行信用卡預借現金二萬元、陳景暘之誠泰商業銀行存款一萬元等情，因而撤銷第一審關於己○○強盜部分，及丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○部分之判決，改判依刑法修正前關於牽連犯之規定，從一重論處上訴人等結夥攜帶兇器強盜罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。此觀刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有同法第一百五十九條之三所列各款情形以外，均應到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，不得逕以共同被告之陳述，為認定其他共同被告犯罪之依據。否則，無異否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，並不當剝奪他共同被告之詰問權。本件原判決以共同被告甲○○在警詢時及偵查中之陳述，為己○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○犯罪之主要論據。但甲○○就涉及其他共同被告即己○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○部分之供述，本質上為證人，第一審及原審於審判期日調查證據時，未踐行證人之調查程序，並接受其他共同被告詰問，逕以甲○○以被告身分之陳述，為認定己○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○犯罪之證據，其採證自難謂為適法。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決就此仍未依發回意旨踐行證據之調查，致其瑕疵仍在，難謂為適法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。是上開審判外之陳述與審判中之供述不符時，須其先前陳述，具備特別可信性及必要性之要件，始得作為證據。所稱「具有較可信之特別情況」，屬於證據能力之要件，係指被告以外之人於上開審判外之陳述，從外部附隨環境或條件為觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言，此與具有證據能力之證據資料是否具有證據價值之「憑信性」有別。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指該具體個案，已無從再就同一供述者，取得與其審判外相同之供述內容，倘以他項證據替代，亦無從達到同一目的之情況者之謂。原判決以「證人即被害人劉翰、蔡佳明、張雅怡、吳政道、周旭杰等五人於原審審理時所為之證述，就被告己○○、丁○○等人於強取財物發生時是否在場部分，與警詢所供並非一致，本院審酌：①被害人等於九十一年十二月五日案發當日脫困後返回台北，立即向土城分局刑事組報案並製作警詢筆錄，被害人等既係以討債為由南下台中，因參與賭博而發生本案，事發原因，本非正大光明，竟挺身請求公權力協助，衡情無誣指之理；②被害人等人於警詢所指事實，有通聯紀錄等客觀紀錄可資佐證，詳見後述；③依被害人劉翰於原審審理所證，本案偵查前，綽號九指之人已派人與被害人等七人和解，賠償損失等情，被害人等因和解已無追究之意，且觀被害人劉翰等人於原審審理之證述，語多保留、迴護，詳見後述，認上開被害人等於警詢之供述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，應有證據能力。」等語（見原判決第七頁倒數第一行起）。但上開所述，俱屬證據證明力之憑信性問題，非屬證據能力之「可信性」要件，原審將之混淆為一，已有未當；且就上開陳述如何具備「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，未為完整之論述，遽認該審判外之陳述有證據能力，而資為判斷犯罪事實之依據，自嫌理由欠備。上訴人六人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林秀夫
法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十五日
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