裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第66號民事判決
裁判日期：民國97年11月11日
裁判案由：清償債務
臺灣板橋地方法院民事判決97年度簡上字第66號上訴人丁○○
樓訴訟代理人 陳俊傑 律師複訴訟代理丙○○人己○○被上訴人庚○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年1月17日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭96年度板簡字第10938號第一審宣示判決筆錄提起上訴，經本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序上理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：‧‧。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項本文及第256條分別定有明文。查被上訴人在原審就本件請求之原因事實及請求權基礎於民國96年10月18日言詞辯論期日原表明：「我有股份轉讓給他，我是依照買賣的法律關係，請求給付價金。」等語（見原審卷第27頁，96年10月18日言詞辯論筆錄）。嗣於同年11月22日言詞辯論期日則陳明：「聲明陳述同前。提出相關證明影本。本件我請求依損害賠償來請求。因為被告讓契約不能完成，所以請求賠償。」等詞（見原審卷第31頁，96年11月22日言詞辯論筆錄）。後於96年12月27日言詞辯論期日又再陳明：「我依照買賣契約請求被告給付價金壹拾伍萬元。
」等語（見原審卷第44頁，96年12月27日言詞辯論筆錄），上訴人均無異議而為本案之言詞辯論。則上訴人抗辯被上訴人在原審已變更其訴訟標的為損害賠償請求權，已與事實不符。又被上訴人於原審96年12月27日言詞辯論期日之陳述，係僅依買賣契約之法律關係為請求，或併主張損害賠償之請求，其陳述並不明瞭，有闡明之必要。則其於本院97年
6月13日準備程序期日經本院行使闡明權後陳明：「本件係依據讓渡書請求上訴人履行契約。若鈞院認為契約已解除，我就請求損害賠償。」等語，應僅係補充法律上之陳述，依上開民事訴訟法第256條之規定，非為訴之變更、追加甚明。上訴人以其為訴訟標的之變更而表示異議，容有誤會，不足採取。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於95年10月4日將價值新台幣（下同）50萬元之「金太極養身館」股份2股出賣予上訴人，兩造約定價款共計40萬元，付款方式為其中20萬元（含定金5萬元）以現金支付，另20萬元則以支票給付，並簽訂讓渡書。而定金5萬元於簽約當日業於已給付，支票部分亦於其後分別兌現，惟現金部分扣除定金5萬元，上訴人尚欠尾款15萬元。兩造約定於簽約翌日即95年10月5日給付，詎屆期經被上訴人請求，上訴人竟藉故拖延，雖被上訴人寄發存證信函附解除契約之催告，惟上訴人仍置之不理等情，爰依買賣契約之法律關係請求上訴人給付。如鈞院認兩造間股讓讓渡契約已生解除效力，亦依損害賠償之法律關係，求命上訴人給付。並聲明：上訴人應給付被上訴人15萬元及自96年
7月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人並聲明：請求駁回上訴。
三、上訴人則抗辯：㈠兩造出資與訴外人 許智俊 等人共同經營「乙000000
0」，在商業登記上雖為獨資，惟依最高法院65年台上字第2936號判例：「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認為上訴人為隱名合夥人，謂有民法第704條第2項之通用。
」之意旨，及被上訴人於鈞院稱：「（上訴人訴代：）我們今日有提出付款簽收簿（證明被上訴人向上訴人借款125,000元），被上訴人答：簽收上該款項，9月30日的50,000元是房租，10月10日是電錶的費用當時上訴人已經是管理人了，上訴人開出來的支票，合夥人已經給付現款給他了。」等語（見97年4月18日準備程式筆錄），足見許智俊並非出名營業人，兩造合夥之內容，實際上真正管理人係由全體合夥人共推產生，是被上訴人於原審表示解除契約後，兩造已回復合夥狀態，上訴人併以97年10月21日民事辯論意旨狀繕本送達被上訴人同時，視為已將係爭乙00000000股股份返還被上訴人，被上訴人顯無損害可言。退步言之，鈞院縱認被上訴人並未解除契約，惟依被上訴人在鈞院自認在原審提出之合夥契約書係渠本人蓋章，該契約書第二條約定，股東若經更換，則委由律師事務所辦理變更登記，另依台北縣政府經濟發展局於97年5月5日以北經登字第0970324051號函復鈞院略以：「說明二：‧‧‧合夥組織變理合夥人變更時，需檢附申請書、關係人身份證影本、合夥契約副本、合體合夥人同意、轉讓契約副本及營利事業登記證正本至各縣市聯合作業中心辦理。」，是依民法第264條規定，被上訴人未依約向台北縣政府聯合作業中心或經濟發展局辦理合夥人變更登記前，上訴人自得拒絕給付系爭尾款15萬元。
㈡原判決為上訴人敗訴之意旨無非以被上訴人合法解除契約
，被告應賠償15萬元之預期利益云云為主要論據。惟查，原判決所據之臺灣板橋地方法院檢察署96年調偵字第258號不起訴處分書所稱：因養身館營運不佳，每月虧損約10餘萬元，且積欠員工薪資無法發放，伊曾於95年11月初，向合夥人 陳少澤 與戊○○要求再提供資金， 惟渠 等均表示無法再出資，伊只好於同年11月28日，將店設備出售予 傅奎榮 云云，並未認定系爭「金太極養身館」之營權業經上訴人於95年11月28日轉讓訴外人傅奎榮云云，是原判決認定事實顯有與卷存證據不合之矛盾，應予廢棄。況依民法第694條第1項規定：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為人。」。本件亦未經合夥清算，原合夥關係自仍然存在。從而，系爭股份依首揭民法第
213條第1項規定，應回復他方損害發生前之原狀，則上訴人返還被上訴人股份即可，自無金錢賠償損害之可言，原判決顯有違誤。
㈢退步言之，縱上訴人應賠償金錢損害，惟依民法第324條
第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷。」本件被上訴人前向上訴人借款12萬5千元，此有被上訴人簽收、其上註記交付彰化行三峽分行帳號000000000，95年9月30日面額5萬元；95年10月10日期，面額7萬5千元之支票2紙之付款簽收簿可稽。是依民法第324條第1項規定，上訴人自得主張抵銷。爰併此以被上訴人收到本上訴理由狀同時視為催告返還借款之意思表示，併此敘明。
㈣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明
：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造於本院97年6月13日準備程序期日協議不爭執之事實為：
㈠被上訴人於95年10月4日將「乙0000000」合夥股
份2股讓與上訴人，約定價金40萬元。其中20萬元（含定金5萬元）應以現金支付，另20萬元則以支票給付，並簽訂讓渡書。上訴人業於簽約當日交付定金5萬及面額20萬元之支票與被上訴人，支票部分並經兌現。惟現金部分扣除上開定金5萬元，尚有15萬元未支付。
㈡兩造及其他合夥人於95年10月間另立有合夥契約書，於第
2條約定：股東若經更換，則委由律師事務所辦理股東變更登記，變更費用自付。乙0000000迄未辦理被上訴人退夥及負責人變更登記。
㈢乙0000000原登記為獨資商號，負責人為許智俊。
㈣被上訴人曾於95年10月17日以三峽中山郵局（板橋34支局
）存證信函第329號催告上訴人於收受函件後3日內給付尚欠之價金15萬元，逾期未給付系爭讓渡書即失其效力，經上訴人收受。
五、兩造於本院97年6月13日準備程序期日協議整理之爭點為：㈠被上訴人曾於95年10月17日以三峽中山郵局（板橋34支局
）存證信函第329號催告上訴人於收受函件後3日內給付尚欠之價金15萬元，逾期未給付系爭讓渡書即失其效力，上訴人收受後屆期未為給付，是否使系爭讓渡契約失其效力？又，上訴人主張被上訴人於原審96年11月22日有為解除契約之意思表示，系爭讓渡契約業經合意解除，是否可採？㈡上訴人以被上訴人未依合夥協議書第2條之約定，辦理股
東變更登記，為同時履行抗辯，拒絕給付15萬元，是否有據？㈢被上訴人是否有積欠上訴人欠款12萬5千元？上訴人為抵
銷抗辯，是否有據？茲就上開爭點分別審究如下：
㈠被上訴人主張其於95年10月4日與上訴人簽立讓渡書，將
系爭「乙0000000」之合夥股份2股讓渡予上訴人，約定價款40萬元，上訴人業已給付25萬元，尚欠尾款15萬元未給付乙節，為兩造所不爭執，有如前述。則被上訴人主張依讓渡契約請求上訴人給付，即非無據。
㈡上訴人雖抗辯依兩造及其他合夥人所簽立之合夥協議書第
2條約定，股東若經更換，則委由律師事務所辦理變更登記，惟被上訴人迄未辦理變更登記，其得為同時履行抗辯，拒絕給付15萬元等語。惟查，合夥人股份之出讓，係屬債權契約，於兩造就股份及價金意思表示合致時即生效力。而乙0000000雖係由兩造及其他合夥人出資所經營之共同事業，惟其組織係以「獨資」型態辦理商業登記，並以許智俊為負責人，為兩造所不爭執，並有臺北縣政府營利事業登記證之影本1紙附於原審卷第36頁可稽。該商業其餘隱名合夥人之變更，非商業單位審查事項，無須辦理變更程式乙節，亦經本院向臺北縣政府經濟發展局函查明確，有該局97年5月5日北經登字第0970324051號函附於本院卷第70頁可稽。又全體合夥人固有約定股東若經更換，則應委由律師事務所辦理變更登記，惟所謂辦理變更登記，係指委由律師公證乙節，業據另名合夥人即甲○○證述：「（提示原審卷34到35頁，問：是否看過此合夥契約書？）有看過。這是證人戊○○寫的，‧‧該契約書第2條的變更登記是指如果股權有讓與，要經過律師證明才可以，主要是說股權的轉讓要有證明，較為慎重，因為股東很多。」等詞、證人戊○○證述「（提示原審卷第34頁，問：你所草擬的是否為此份合夥契約書？）是的。」、「（第二項約定股東經更換要辦理變更登記，是要辦理何種變更登記？）股東有增或減，可以委由證人作公證，這就是所謂的變更登記。」等語明確（見本院卷第133頁、第115頁，97年9月5日及同年7月22日準備程序筆錄）。足見經律師認證股權移轉，僅係為求慎重，用以對抗其他合夥人，非為股款之對待給付甚明。上訴人執之與股份讓與價金之給付為同時履行之抗辯，即屬無據，不足採取。
㈢上訴人雖又抗辯：系爭契約業經被上訴人解除，被上訴人
不得請求其履行契約等語。惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229條第2項前段及第254條之規定自明。換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其履行而不履行，他方始得解除其契約。查被上訴人主張兩造有約定尚欠尾款15萬元，應於簽約翌日即95年10月5日給付乙節，為上訴人所否認，上訴人主張該給付係定有期限云云，即難遽信。本件被上訴人曾於95年10月17日以存證信函催告上訴人給付尚欠之價金150,000元，並限期上訴人於收受函件後3日內給付，否則前開讓渡書即失其效力等情，固有存證信函之影本1件附於本院卷第8頁為證，惟上開給付既屬未定期限，依上開說明，須上訴人經被上訴人催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須被上訴人再定相當期限，催告上訴人履行而不履行，被上訴人始得解除其契約。本件被上訴人未再定期催告履行，自難謂有契約解除權。況且，契約當事人之一方因他方遲延給付而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意思表示。（最高法院86年度台上字第2012號、87年度台上字第564號判決意旨參照）。本件被上訴人僅於該催告函中表明限期上訴人於收受函件後3日內給付，否則前開讓渡書即失其效力等語，顯未同時表明如於期限內不履行即解除契約，即難認其係附有停止條件之解除契約之意思表示甚明，自不生系爭讓渡契約業已解除之效力。上訴人抗辯：系爭契約業已失效等語，亦不足採。
㈣上訴人又再主張被上訴人於原審96年11月22日有為解除契
約之意思表示，系爭讓渡契約業經合意解除云云，惟被上訴人於原審96年11月22日言詞辯論期日係陳明：「聲明陳述同前。提出相關證明影本。本件我請求依損害賠償來請求。因為被告讓契約不能完成，所以請求賠償。」等詞（見原審卷第31頁，96年11月22日言詞辯論筆錄）。並未為解除契約或同意上訴人解除契約之意思表示，上訴人抗辯系爭契約業經合意解除，亦屬無據。
㈤上訴人雖又主張其對被上訴人有12萬5千元之借款債權，
得與系爭價金債權為抵銷等語。查上訴人主張其有簽發彰化行三峽分行款人，發票日為95年9月30日、面額5萬元及發票日為95年10月10日，面額7萬5千元之支票2紙交付與被上訴人乙節，固經舉證人甲○○、並提出支票之影本2紙及付款簽收簿之影本1紙附於本院卷第88-89頁及第27頁為證。惟查，⒈按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟
法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院著有41年台上字第971號判例意旨參照）。查上開簽收簿影本，經被上訴人以係遭變造為由否認其形式之真正，依上開判例意旨，上訴人自應證明該付款簽收簿形式之真正，始得資為本件認定之基礎。惟上訴人就此則陳明簽收簿遭火焚毀，無法提出原本等語（見本院卷第133頁，97年9月5日準備程序筆錄），而證人甲○○亦未曾見過該付款簽收簿乙節，亦據其到場證述：「（提示本院卷第27頁，問：是否有看過此付款簽收簿？）這我沒有看過。這不是我拿的，我沒有看過。簽收簿我們那邊沒有，因為我們那邊不用支票，是會計那裡的。」等語（見本院卷第133頁，97年9月5日準備程序筆錄）明確。此外，上訴人又未舉證以證明該付款簽收簿之真正，自無從資為上訴人有利之認定。
⒉上訴人雖又提出之上開支票影本2紙及證人甲○○，以
證明上開票據係被上訴人向上訴人所貸借。惟上開支票票據正面下方分別有「金太極水電尾款」及「金太極三向電表」之記載，此有支票之影本2紙附於本院卷第88-89頁可稽。再依證人甲○○證述：「（提示本院卷88到89頁，問：是否有看過這兩張支票？）有。我在我們櫃台看過的。那是三向電錶及水電的費用，是用在我們合夥的店的費用。」等語（見本院卷第133-134頁，97年9月5日準備程序筆錄），上開票款顯係用以支付兩造合夥之共同事業即乙0000000之經營費用甚明。證人甲○○雖另證述：因被上訴人為創辦人，為支應店中費用，乃個人向上訴人所貸借等語（見本院卷第
134頁，97年9月5日準備程序筆錄）。惟依被上訴人所提上訴人亦不爭執其真正之金太極收支表，已有將上開2紙支票列入借票未兌現欄，並於95年9月15以「付娟（按指上訴人）借票水電尾款」支出5萬元列帳，此有收支表之影本2份分別附於本院卷第55頁及第57頁可稽。由該2紙支票業經記入乙0000000之收支表中，嗣亦由該合夥之財產償還，則被上訴人主張該2紙支票係兩造合夥之「乙0000000」所貸借，即堪採信。證人甲○○上開關於系爭支票係被上訴人個人所貸借之證詞，顯與上開事證不符，不足採信。
⒊此外，上訴人就其對被上訴人有借款債權125,000元存
在之事實，並未再舉證以為證明，此部分主張自難信為真實。其所為抵銷抗辯，亦無足取。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人尚積欠其合夥股份讓渡金15萬元為可採信，從而，其依讓渡契約之法律關係，請求上訴人給付15萬元及自支付命令送達翌日即96年7月10日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審以兩造間讓渡契約業經解除，依損害賠償之法律關判命上訴人如數給付，理由雖有二致，結論並無不同。其並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、又查，被上訴人於本院準備程序中陳明：「本件係依據讓渡書請求上訴人履行契約。若鈞院認為契約已解除，我就請求損害賠償。」等語，係以單一之聲明，主張數項訴訟標的，惟並未定有先後之順序，顯係請求法院選擇其中之一裁判。
而其依讓渡契約請求給付價金部分為有理由，已如前述，則其餘關於損害賠償之請求部分，即無審究之必要。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國97年11月11日
民事第二庭審判長法官蕭胤瑮
法官程怡怡法官陳麗玲以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國97年11月11日
書記官陳玉心