臺北高等行政法院96年度訴字第998號判決

裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第998號判決

裁判日期：民國96年12月20日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00998號原告美商．蘋果股份有限公司（APPLEINC.）
（原名美商．蘋果電腦股份有限公司）代表人甲0000000訴訟代理人 陳和貴 律師
吳婷婷律師 楊敏玲 律師被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人丙○○
丁○○
參加人 茂嘉 科技股份有限公司代表人乙○○（董事長）訴訟代理人 張澤平 律師上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年1月15日院臺訴字第0960081043號訴願決定，提起行政訴訟；經本院裁定允許參加人獨立參加訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分關於原告檢舉參加人生產之「SuperTangent」商品外觀違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定部分，均撤銷。
被告對於原告檢舉參加人生產之「SuperTangent」商品外觀違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定事件，應依本判決之法律見解，另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實緣原告（原名美商．蘋果電腦股份有限公司，嗣與美商．蘋果股份有限公司合併，更名為美商．蘋果股份有限公司）委託台灣國際專利法律事務所於民國（下同）94年7月28日向被告檢舉參加人產銷之「SuperTangent」、「TopTangent」及「EZTangent」商品之外觀造型，係抄襲原告「iPodShuffle」商品之外觀特徵，使相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定等情。案經被告以95年10月13日公法字第0950008944號函復原告，略以該案經被告95年10月12日第779次委員會議決議，原告主張之長方形造型屬商品慣用之形狀，圓形觸控按鍵式介面則屬於具實用機能的功能性形狀，市面上亦有類似之商品，此等功能性外觀不具表彰商品來源的功能，尚非公平交易法所稱之表徵；從兩造商品「TopTangent」、「EZTangent」及「iPodShuffle」之外包裝設計設色、正面主要部分及整體外觀比較，均不相同，不會造成來源混淆；至於「SuperTangent」商品於外觀正面、背面、顏色、使用方式上，亦與原告「iPodShuffle」不同；且一般iPod使用者對於原告商品的商標圖樣、商品特徵等知之甚詳，且MP3Player消費者之注意力比一般消費者高，對於該等商品之外觀尚無造成混淆之虞；又「SuperTangent」與參加人在德國漢諾威參展「SuperShuffle」係屬二事；是參加人產銷之「SuperTangent」、「
TopTangent」及「EZTangent」商品，依現有事證，尚難認有違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定情事，惟為杜爭議，已另函警示參加人等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告就原告檢舉參加人之行為作成違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告當初係針對參加人「SuperTangent」、「TopTangent」及「EZTangent」3項產品，向被告檢舉其違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定，至於參加人於西元2005年3月在德國漢諾威之參展商品及行為，並非當初原告檢舉內容。原告訴狀所述參加人參展商品及行為違反公平交易法部分，因不在本件爭執範圍，故不再援引，合先敘明。
２、按違反公平交易法第20條第1項第1款規定，必須衡量3項基本要件，包括須為相關事業或消費者所普遍認知之表徵；須為相同或類似之使用；須與他人商品或服務表徵混淆。原告「iPodShuffle」商品整體外觀，具識別力，應受公平交易法保護之表徵：
⑴所謂相關事業或消費者所普遍認知，係指具有相當知名度，
為相關事業或消費者所周知。而相關事業或消費者之判斷，係指與該商品或服務有可能發生銷售、購買等交易關係人而言。又所謂表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同商品或服務，前項所稱之識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供；後項所稱次要意義，指某項原本不具識別力之表徵，因長期繼續使用，使消費者認知，並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。
⑵原告於西元2001年創造出iPod數位音樂隨身碟，延續著iPod
系列商品簡潔、精巧設計理念，在數位音樂隨身碟市場創先使用輕巧扁薄長方形造形，及外觀正面有1圓形按鍵設計之「iPodShuffle」商品，具獨特及顯著性，已獲得許多設計大獎，包括美國工業設計協會（IndustrialDesignersSocietyofAmerica“IDSA”）評選為西元2005年最佳消費者商品金牌獎、西元2005年「工業產品傑出設計獎（IDEA）」、日本產業設計促進會（JIDPO）所領導之「G-Mark」優質設計獎評選為西元2005年優質設計金牌獎「GoodDesignAward」設計獎及德國NRW設計中心所舉辦之紅點獎（Red
DotAward）評選為西元2005年產品設計獎。⑶原告於西元2005年1月在美國首先推出「iPodShuffle」商
品後，陸續在全世界上市銷售，同年2月中旬原告在我國正式推出該商品迄今，消費者除得在我國經銷店及展售中心購買外，並可在全省3,700多家7-ELEVEN便利商店、34家家樂福量販店、萊爾富便利商店、全省全虹通信門市、全省聯強通信聯盟等多元化銷售通路購買該項商品。另原告在我國花費不訾宣傳費用，包括在西門、信義等商圈刊登戶外看板及電視牆廣告、透過電視頻道例如音樂、電影、運動等電視頻道宣傳。除此之外，另有雜誌相關廣告及文章、報導、報紙廣告等宣傳廣告資料可稽。藉由原告廣大行銷通路、媒體報導及廣告宣傳，原告「iPodShuffle」商品再度創造流行，在全世界及我國均創造出極佳銷售量，並擁有領先市場占有率。其商品整體聯合式外觀設計相當顯著，並隨商品之廣泛銷售及大量曝光之媒體廣告，具有相當知名度，消費者依其商品之整體外觀，必能直接指名道出係出自原告產品，或將其與原告產生聯想，或可具體指出該商品名稱為「iPodShuffle」，顯見其商品整體外觀具有識別力，消費者見此商品外觀即可與原告產生聯想，故已取得表徵地位。
⑷按判斷是否具備識別力應以「商品整體的視覺印象」為判斷
，不應將各個視覺要素割裂判斷。蓋公平交易法第20條規範意旨在於維護效能競爭之市場秩序，只要消費者或其他交易相對人已有混淆之事實及可能，公權力即有介入管制之必要，且基於避免消費者對商品或商品主體混淆之立法目的而言，判斷商品之表徵是否具顯著性，當應以商品陳列於貨架上與消費者接觸之型態，即消費者對商品整體所產生之視覺印象為判斷標準。是公平交易法所欲保護者，乃著重商品表徵所表彰商品及服務來源之功能，與專利法所保護者乃著重技術性思想之創作，兩者規範意旨及要件並不相同。原告係主張「iPodShuffle」商品之整體外觀，即長方形造型及圓型按鍵等之整體外觀設計，為原告之商品表徵。因此，在判斷其商品是否具有表徵地位，應就商品之整體外觀予以觀察。被告及訴願決定機關將原告商品之整體外觀元素割裂判斷，顯然使其判斷之背景逸脫於商品與消費者產生對應關係之實際環境，導致公平交易法第20條規範意旨無法達成。
⑸參照台灣士林地方法院94年度訴字第1109號民事判決就原告
「iPodShuffle」之外觀肯認具有公平交易法第20條所稱表徵，參照其理由：「本件原告為數位隨身碟市場之領導廠商，所產製之A商品（即「iPodShuffle」商品）則為同類商品單一品牌銷售之冠，經以大量投入廣告資源及銷售後，已足以使消費者產生鮮明印象，此為不爭之事實，該商品如附件一之外觀形狀及設色（不含耳機），復已為公眾所熟知，尤為年輕消費族群同儕間趨步於流行之代表用品，亦為公知之事實，其整體純白設色及長方形體、圓形五向鍵整體構成之聯合式外觀特別顯著，尤為辨認該商品來源之重要印象，．．，自應認其整體外觀，已構成公平交易法第20條第1項第1款所規定之表徵．．」。
３、原告「iPodShuffle」商品之整體設計，兼具美感，非僅為實用或技術性之功能性外觀、形狀，而具表彰商品或來源之功能：
⑴被告稱原告產品圓形按鍵係屬實用機能功能性外觀，非公平
交易法所稱之表徵云云，惟台灣士林地方法院94年度訴字第1109號民事判決表示不同見解，此有其理由：「．．再實用或技術機能之外觀，雖不受公平交易法第20條第1項規定所保護，即某形狀或外觀為達成某種實用性功能，或某種形狀、外觀等表徵，原為達成技術性之要求者，應不受保護，但應認係指某商品之整體或部分形狀或外觀，之所以以該形狀或外觀設計、製造而存在，係因為達成功能或技術要求之必然結果者，始足以歸之，並非任何設計只需涉及功能性者，一律不受保護，蓋任何實體商品，無論材質如何，於銷售時，均有一定之形狀、外觀或包裝，其形狀及外觀，本來就是為使該商品能為人所用、易於運送或交付之實用性與機能性目的而存在，但不應因此抹滅製造者，為精進及美化其產製品而改良外觀之努力，除上開因實用或技術要求存在之外觀、形狀外，不能率認不受保護，仍應視其存在，是否使該商品具備識別力或次要意義特徵而定，A商品（即原告「iPodShuffle」隨身碟）之長方形體、圓形五向鍵，雖單獨觀之不構成得辨識商品來源之表徵，但其整體聯合式因特別顯著而得以辨別為來自原告產銷之商品，自應認已構成表徵，不因其亦同具實用性機能而有異，．．。」可參。
⑵參照行政院85年1月8日台85訴字第655號再訴願決定認為功
能性設計之外觀有自由創作空間者，仍可為公平交易法第20條規定所保護之表徵。且有不同學者見解認為：「相較於技術性機能特徵之取得，美感特徵之外觀，在創作上具有更多之變化可能．．市場上可供使用的美感創作具有無限可能性，因此，承認美感的特徵具有表徵能力，對於業者之競爭自由應不致於產生重大的衝擊。．．」、「（具有美感機能的商品外觀）．．如其已具有表彰來源的功能，則由於美感創作較容易獲得創作成果，市場上可供使用的美感創作應當源源不斷，對該美感創作賦予公平法第20條的保護，並不影響大眾使用美感造型的利益。．．」（參照 李美慧 著「商品表徵權保護制度之研究第175頁及第176頁； 李郁芬 著「商品外觀保護之比較研究」第134頁及第135頁），均肯認具美感功能性之外觀，得具有表徵性，而應受公平交易法第20條規定之保護。
⑶數位隨身碟按鍵設計及外觀具有多樣性，包括左右或上下調
整之按鍵設計，且數位隨身碟之控制鍵或有使用上下左右中之功能鍵，惟其外觀設計亦可有多種變化，例如可設計成方形、十字形或其他各種造型，且即使為圓形按鍵，其外觀造型亦可與原告「iPodShuffle」商品圓形按鍵加以區別。而參加人於推出Tangent系列產品前，所製造、販賣之其他數位隨身碟產品之外觀形狀及按鍵設計等，均與原告「iPodShuffle」商品外觀完全不同，可見原告商品之圓形按鍵設計，非僅具有實用機能，更具有設計美感，其整體外觀足以作為表彰原告商品來源，應受公平交易法第20條規定所保護之表徵。
⑷原告「iPodShuffle」商品之整體聯合式外觀，簡潔並兼具
設計美感，並已在我國獲准取得新式樣專利權，而其取得專利權係在本件檢舉之後，因其外觀具有新穎性，故其整體聯合式外觀具有特殊性。又原告於推出該商品之前所推出之iPod或iPodmini商品外觀為長方形之造型，外觀正面上方具有螢幕，外觀正面下方為1圓形按鍵設計，並已取得商標權在案，可見長方形之外觀造型及圓形按鍵設計整體具顯著性，得以表彰商品或服務之來源。據以推論，原告「iPodShuffle」商品同樣具有長方形造型及圓形五向鍵之整體外觀設計，亦應認具有顯著性，足以表彰原告商品或服務來源之功能，應構成表徵。至於原告新一代「iPodShuffle」商品雖已變更長方形外觀設計，惟此乃原告基於商品行銷等各種因素就該商品外觀予以變更，與判斷原告原推出「iPodShuffle」商品外觀是否具有識別力而具表徵地位無關，故被告稱原告「iPodShuffle」商品之外觀屬公共財，不具識別力，非屬表徵云云，尚待斟酌。原告商品非常著名，業者競相仿冒，導致市面上仿冒品眾多，被告稱市面上亦有類似商品而認原告商品不具識別力云云，惟應認因原告商品非常著名，其整體外觀具識別力，致業者競相抄襲模仿。此外，有關產品背後之設計及功能，並非原告「iPodShuffle」產品之整體外觀表徵，至參加人所稱習慣性及功能性外型不能作為商品之表徵，應指不足以表彰商品來源之情形，但原告「iPodShuffle」產品之外觀已足以表彰商品之來源。
４、參加人之Tangent系列產品均有致消費者與原告之「iPodShuffle」商品產生混淆誤認：
⑴被告稱原告產品與參加人「SuperTangent」等產品之外包
裝設計及設色不相同，無造成混淆云云，惟市面上業者在陳列銷售MP3數位隨身碟產品時，並未將該產品包裝一併加以陳列展示，故判斷是否構成混淆誤認，應以消費者在選購時對陳列商品本身為斷，不應擴大及於商品本身外之包裝在內。且通常消費者對數位隨身碟產品顏色之認知，可能具有多樣性，原告於推出「iPodShuffle」商品前所推出之iPodMini商品，具有銀、金、綠、藍及粉紅等多種顏色，及iPodU2特別版商品為黑色，因此，從消費者之認知判斷而言，原告產品之顏色如具有白色以外之顏色，亦不會感到意外，參加人產品具有紅、黑兩色，不足以區別與原告「iPodShuffle」商品之不同。是參加人Tangent產品抄襲原告商品之整體外觀表徵，對消費者而言，仍有誤認之可能或與原告之商品產生聯想。
⑵公平交易法第20條「致與他人商品（服務）混淆」之規定，
解釋上依「行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」第5點有關「相同或類似之使用」對類似乙詞所下定義為：「因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞」，足認上開規定「致與他人商品（服務）混淆」，係以有「混淆之可能性」為已足。此外，混淆之概念不限於仿冒行為人對商品來源之混淆（即狹義混淆），尚包括學說及實務上所謂對於企業關連性即有聯合、贊助關係之混淆（即廣義混淆）在內。
⑶參加人「TopTangent」及「EZTangent」產品之螢幕，並
無法表彰與原告商品不同產品來源。原告早於西元2001年10月所推出之iPod或iPodmini商品之外觀特徵，即外觀造型為長方形，外觀正面上方有1螢幕，且正面下方為1圓形按鍵，原告iPod產品造成市場上一股iPod風暴，故原告iPod產品之外觀造形早為相關業者或消費者所共知。再者，參加人「
TopTangent」及「EZTangent」產品價格，與「iPodShuffle」商品（1GB）價格相接近，且兩產品銷售管道亦相同，可見兩產品之消費市場及消費群均相同。參加人「Tangent」產品之體積、大小、及尺寸等與原告商品相近，縱參加人「TopTangent」及「EZTangent」商品外觀正面有1螢幕，仍有使消費者產生混淆誤認之虞，或與原告商品產生聯想。訴願決定稱參加人「TopTangent」及「EZTangent」有螢幕設計，無造成混淆誤認云云，顯有違誤。
⑷申言之，參加人Tangent系列產品均有致消費者與原告「
iPodShuffle」商品產生混淆誤認之可能，或與原告商品產生聯想而構成混淆，有違公平交易法第20條規定：
①有關參加人「SuperTangent」產品之部分：
Ａ、原告「iPodShuffle」產品之整體外觀表徵非常著名，給予消費者十分深刻印象，具強烈識別性，而參加人「SuperTangent」產品之整體規格體積、設色及圓形五向鍵形狀，均與原告「iPodShuffle」商品非常雷同，兩商品整體外觀近似度極高，可見參加人乃高度抄襲原告商品外觀而有致消費者產生混淆。例如參加人前向被告提出之商品介紹第3圖即at-in超級舒服隨身碟與參加人「SuperTangent」產品相較，兩者外觀及按鍵形狀均完全相同，且外觀正面均標示英文字樣，則依其第3圖輿論報導內容，仍認為該at-in商品為抄襲原告「iPodShuffle」之仿冒品，故原告「iPodShuffle」產品之整體聯合式外觀表徵非常著名，給予消費者十分深刻印象，具強烈識別性，不因該商品有標示不同英文字樣，或圓形按鍵有些許修改而有不同。
Ｂ、原告係主張公平交易法第20條規定之商品外觀表徵之混淆，故應就商品之整體外觀加以判斷，不因擴大致商品之內部功能不同或技術之差異，被告稱Tangent產品具有儲存歌曲及聽取歌曲功能，不同原告「iPodShuffle」商品之儲存及聽取歌曲功能，不會造成混淆云云，惟其與原告所主張商品形狀及外觀之表徵，並無實質關聯。
②有關參加人「TopTangent」及「EZTangent」產品部分
：「EZTangent」及「TopTangent」產品雖有螢幕，惟數位隨身碟有螢幕設計，在同類商品市場乃屬普遍，況原告早於西元2001年10月間所推出之iPod音樂隨身碟商品之外觀正面已具有螢幕設計。主要因原告商品簡潔之長方形造型搭配圓形按鍵設計表徵，非常著名，而參加人之「
TopTangent」及「EZTangent」產品不僅抄襲原告商品之表徵，且上開商品之體積、大小及尺寸等，亦與原告商品非常雷同，故「TopTangent」及「EZTangent」產品縱具有螢幕裝置，其商品外觀給人之整體印象，仍有使消費者誤認為原告同款系列產品之可能或與原告之商品產生聯想。例如參加人前提出於被告之商品介紹第1圖即MorestarMP270隨身碟與「TopTangent」及「EZTangent」產品相較，兩商品外觀正面均具有1螢幕設計及圓形按建設計，並標示有英文字樣，則依其第1圖輿論報導內容，仍認為該商品為抄襲原告「iPodShuffle」之仿冒品，可見因原告「iPodShuffle」產品之整體聯合式外觀表徵，非常著名，給予消費者十分深刻印象，具強烈識別性之緣故，不因該商品標示Morestar英文字樣及具有螢幕而有不同，故「TopTangent」及「EZTangent」產品正面雖有標示Luxpro字樣且具有螢幕等情，仍會構成混淆。
⑸被告稱參加人「SuperTangent」商品按鍵外觀不同，其產
品外觀正面標示Luxpro字樣，不會造成混淆云云，然參加人之按鍵造形及其英文標示位置及字體大小，就整體觀察，並不具明顯區別效果。又兩商品銷售地點及對象相同，且產品價格亦相近。再者，依美國相關表徵侵權案例，在判斷混淆時，受混淆之對象，除為購買者外，尚承認包括可能為潛在購買者之第三人，此即所謂「售後混淆」（post-saleconfusion）理論。當潛在購買者看到非真品卻認為此非真品與真正權利人之商品相關連時，真正權利人得行使其表徵以表彰其聲譽能力即受到損害，故將此種潛在購買者之混淆亦列入考慮。而此售後混淆之發展，乃因如有太多抄襲侵害品在市場上流通，消費者會擔心所購買者非屬真品，進而影響真品之銷售量。再者，在零售市場上，可能有消費者因無法區別真仿品而受騙。另太多仿冒品充斥市場，會讓購買真品之消費者覺得該真品之價值受到損害。因此，當消費者將「SuperTangent」產品吊在胸前使用時，對其他消費者而言，所注意到僅係兩者同為相同體積大小之長方形造型及1圓形按鍵設計，會誤認為屬參加人商品可能或與原告商品產生聯想。
⑹被告稱MP3播放機為高單價產品，相關事業或消費者之注意
力亦相對較高云云，惟我國國民平均所得為1.5萬美金（約新台幣52.5萬），且許多3G產品比「iPodShuffle」之單價5千多元高出許多，例如手機、筆記型電腦、液晶電視等之單價平均為上萬元，故MP3播放機單價與我國國民所得相比甚低，消費者於購買MP3播放機時，其所實施之注意力並不會比購買高單價3G產品來得高，從而於購買MP3播放機時，造成混淆或誤認可能性亦會提高。
５、參加人製造、販賣Tangent系列產品之行為，縱不構成公平交易法第20條第1項第1款規定，亦應構成違反公平交易法第24條規定：
⑴依公平交易法第24條及「行政院公平交易委員會對於公平交
易法第24條案件之處理原則」第7點規定，該條所稱顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者。其常見之具體內涵主要3種類型之1為不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：榨取他人努力成果，而其常見行為態樣有攀附他人商譽、高度抄襲，事業如有不當模仿他人商品或服務之外觀表徵，攀附他人商譽，榨取他人努力成果，藉搭便車之利，增加自身交易機會，而有妨害他人效能競爭之情形或欺罔交易相對人，其所為對競爭者而言，已顯失公平，且足以影響交易秩序，該當違反公平交易法第24條規定。
⑵被告於他案處分理由肯認功能性設計之仿冒構成公平交易法
第24條，此有其91年5月24日公處字第091085號處分書表示：「另被處分人雖辯稱系爭活力系列商品之外觀為生產行李箱、旅行袋業者所習用之外型，屬於得自由使用之技術，惟查行李箱、提袋、背包等相關商品，雖囿於實用之功能，其外觀形狀本有其限制，惟論市場競爭之常態，相關事業為建立其品牌之商譽，莫不亟思於同中求異，以與他事業之商品可明顯區隔，此觀之檢舉雙方所提供暨本會市場調查所得之其他品牌之相關商品，除外觀形狀或大小外，其他如商標標示方式、顏色、材質及功能性口袋、把手、塑膠墊片等之排列設計，均有相當區別可證；復查被處分人於89年1月至12月間，經向檢舉人總經銷商永豐皮件行進貨銷售系爭活力系列商品，其就系爭活力系列商品之品牌商譽及外觀特徵自應熟悉，惟其竟自91年1月起開始產製販賣系爭被檢舉商品，且行銷管道並與檢舉人多所重疊，則被處分人意圖攀附檢舉人之商譽，竟而不思積極將其商品與檢舉人商品區隔，其此等高度抄襲他人商品外觀、榨取他人努力成果之搭便車行為，顯已侵害市場上公平競爭本質，從而具有商業競爭倫理非難性，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條之規定。」可參。
⑶依最高行政法院95年度判字第808號判決：「．．如事業以
攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀，以他人外觀設計與行銷投入，即屬謀取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，此種情形縱未違反公平交易法第20條之規定，惟對於被仿襲之事業言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭機制，仍有同法第24條之適用，始足以維護交易秩序及確保市場自由公平競爭。」原告「iPodShuffle」商品之整體聯合式外觀具識別力，為公平交易法所保護之表徵，已如前述，被告稱參加人僅係使用同類商品常見之外觀，無違反公平交易法第24條規定云云，尚待斟酌。
⑷依常理及製造技術層面而言，不同製造商基於各自創意所製
造之產品，或多或少在體積、尺寸及大小上會有差異，始合乎常理。參加人所製造、販賣之其他數位隨身碟產品之外觀形狀及按鍵設計等，均與其Tangent產品之外觀迴然不同，亦與原告「iPodShuffle」商品之外觀完全不同。參加人「SuperTangent」、「TopTangent」及「EZTangent」產品，其外觀均抄襲原告商品表徵，且兩者體積、尺寸、大小等均相雷同，可見參加人主觀上顯然惡意抄襲，並有意造成消費者混淆，參加人製造、販賣「SuperTangent」產品之行為，乃積極攀附原告之商譽及構成高度抄襲之影響公平競爭秩序之行為，縱未致消費者混淆誤認而不構成公平交易法第20條規定之違反，亦應構成違反同法第24條規定。
⑸在數位隨身碟市場使用長方形及圓形按鍵設計，乃原告首創
，簡約具獨特顯著性，非屬市場上同類商品常見之外觀。透過廣大行銷管道及宣傳廣告等，原告「iPodShuffle」產品之整體外觀，已為相關事業或消費者所普遍認知，並具高知名度，因而為相關業者爭相模仿。參加人早有準備利用原告「iPodShuffle」商品之知名度為自己產品打廣告，參加人利用西元2005年3月份在德國漢諾威舉辦CeBIT電腦電信展覽會機會，展示完全相同於原告「iPodShuffle」商品之整體外觀，並取名為「SuperShuffle」產品。甚者，參加人更仿冒使用原告「iPodShuffle」商品圖樣於其參展會場內所展示之宣傳看板上，同時並在其宣傳看板之背景圖樣上亦仿冒使用代表原告商品及服務表徵之「蘋果」圖樣，其積極攀附原告之商譽十分顯然。
⑹參加人上開參展後，於不到2個月時間，推出與「Super
Shuffle」商品非常近似之「SuperTangent」產品，及在推出後不到1個月時間，迅速陸續推出同系列「TopTangent」及「EZTangent」產品（依參加人網頁資料，其於94年5月間開始量產「SuperTangent」產品，緊接著同年6月間「
TopTangent」及「EZTangent」已開始試產），並在各通路上販售，可見參加人早已有意利用「iPodShuffle」知名度為其Tangent系列產品作準備。參加人負責人 吳富錦 於德國漢諾威CeBIT電腦電信展覽參展接受媒體記者採訪時表示：「．．茂嘉（即參加人）有自己的研發團隊開發產品，我們自認為技術很好，但這個行業現在競爭者很多，很難讓別人發現我們。很多大陸業者都是拿熱門產品去開公模．．我們雖然外型和別人神似，但全部都是自己做出來的．．外觀有專利嗎？我承認我們想搭iPod的順風車，因為他真的很有名．．」可見參加人亦自承有抄襲及攀附原告之商譽。
⑺此外，網路文章或報導輿論批評參加人之行為乃惡意抄襲原告「iPodShuffle」產品之整體外觀：
①參照西元2005年3月30日網路文章或報導（中譯文）：「
Luxpro’s（即參加人）SuperTangent：不同名字，相同的shuffle外表．．SuperTangent仍然與shuffle有同樣的外表、感觀和尺寸．．。」。
②參照西元2005年3月30日網路文章或報導（中譯文）：「
．．儘管在控制板上有一點略微的改動並且有幾種顏色，SuperTangent仍然明顯地與iPodShuffle產品相似。」。
③參照西元2005年3月30日網路文章或報導（中譯文）：「
．．Luxpro（即參加人）發行了Supershuffle，是對蘋果公司的iPodShuffle無恥的複製。現在，好像Luxpro又在做那件事了。顯然，Luxpro為了把它和iPodShuffle相區分而在設計上作了一些改動。女士們、先生們，看一下SuperTangent，它的設計充分地改變了嗎？」。
④參照西元2005年3月30日網路文章或報導（中譯文）：「
台灣MP3製造商茂嘉科技（即參加人）於這個月初在德國舉辦的CeBit貿易展上製造了新聞頭條，他們展示了1款MP3名為SuperShuffle，完全仿冒了Apple的iPodShuffle產品。該產品馬上消失後現在又以SuperTangent返回。
自從在CeBit展出後，茂嘉科技看起來對SuperTangent做了一些改動，但仍然無疑是iPodshuffle的仿冒。」。
⑤參照西元2005年4月1日網路文章或報導（中譯文）：「．
．根據當時瞭解的情況所看，台灣茂嘉科技股份有限公司（即參加人）僅僅是想把Supershuffle作為1個焦點，在CeBIT2005展覽上亮相，目的只是為了讓更多的人留意到他們公司，提高行內知名度。最後的結果表明，他們的目的明顯是達到了，並且效果非常不錯．．台灣茂嘉科技股份有限公司．．居然重新推出了1款“新作”－SuperTangent，其實啊比起之前的SuperShuffle僅是改了個名，給機器化了妝從白色變成了紅、黑、白3個版本，看來茂嘉科技公司還真要把仿冒進行到底了。」。
⑥參照西元2005年6月2日網路文章或報導（中譯文）：「台
灣公司茂嘉科技（即參加人）揭開兩款新的資料音樂播放機（即「TopTangent」及「EZTangent」），其與蘋果電腦於這周在台北Computex貿易展會上iPodShuffle極其相像。TopTangent和EZTangent是公司SuperShuffle的新款，第1次是於3月份在德國的Cebit上展出的，因為與Apple播放機相似而引轟動。」。
⑦除有消費者於網路上之文章表示「SuperShuffle」與「iPodShuffle」極為相似外，學者就本案亦表示：「．．
SuperShuffle拿在手上把玩，都不見得能夠與iPodShuffle分辨的近似程度不同，換言之，此案若進入訴訟程序，前景相當不樂觀．．（參照 劉江彬 教授所載謹慎處理國際性智慧財產權問題－從SuperShuffle事件談起，西元2005年4月17日經濟日報C2版）」，可知無論消費者或學者均認為參加人仿冒原告商品之行為，恐有使消費者混淆誤認之虞。
⑻實者，參加人藉在德國參展SuperShuffle產品之機會，並
預期會造成國際輿論批評及報導，達其出名目的後，推出其Tangent系列產品，並已影響國內之公平競爭秩序，及影響原告之權益，有違反公平交易法規定。倘參加人此種行徑不具有倫理非難性，則無異鼓勵他人藉在國外參展機會，展示仿冒他人商品外觀之產品，於提高知名度後，僅加以改名及作些微修改後推出類似產品，此種行經不僅影響公平競爭利益，亦對我國整體形象造成嚴重損害。因此，參加人藉參展行為，進而推銷其Tangent產品之行為，顯係積極惡意攀附原告之商譽及榨取原告努力成果之延續，具有倫理非難性，違反公平交易法第24條規定。被告及訴願決定機關不查，未依法制止參加人違反上開規定之不公平競爭行為，其認事用法顯有重大違法不當。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、本件就被告95年10月13日公法字第0950008944號函之性質並非行政處分之相關主張及陳述均不再援引。
２、原告稱參加人之行為違反公平交易法第20條第1項第1款規定云云，惟：
⑴按公平交易法第20條第1項第1款規定：「事業就其營業所提
供之商品表徵，不得有左列行為：一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」該規定之適用除須為「相關事業或消費者所普遍認知之他人商品表徵」外，尚須符合「相同或類似之使用，致與他人商品混淆」之要件。而商品慣用之形狀、容器、包裝，商品普通之說明文字、內容或顏色，具實用或技術機能之功能性形狀等，不具表彰商品或服務來源之功能，並非公平交易法所稱之表徵。
⑵原告主張「iPodShuffle」之長方形造型因適於握在手中，
而坊間許多電子產品及數位音樂隨身碟（MP3Player）均使用長方形為其商品造型，長方形造型為業界所慣常使用形狀，本身不具有識別力，應屬公共資源而由業界自由使用。另原告主張之圓形觸控按鍵式介面設計，原本即供使用者操作數位音樂隨身碟（MP3Player），以便提供播放、跳過、重覆歌曲等功能。上開按鍵式介面設計，為業界俗稱之「五向鍵」（即上下左右中5個方向），常使用在手機、電視機選台器、各式錄放影機遙控器及數位音樂隨身碟，使相關產品依其設計分別產生5個方向鍵所被設計的功能，為具有實用機能之功能性外觀。是原告主張之長方形造型屬商品慣用之形狀，圓形觸控按鍵式介面則屬於具實用機能之功能性形狀，市面上亦有類似之商品，此等功能性外觀不具表彰商品來源之功能，均屬公眾得自由利用之資源技術，尚非公平交易法所稱之表徵。
⑶原告新一代「iPodShuffle」商品外觀亦已放棄長方形造型
，朝向更輕、更短小及儲存量更大之方式予以設計，是原告稱其「iPodShuffle」具有清楚線條之長方形造型及僅有1圓形觸控按鍵之商品整體外觀具識別力，受公平交易法保護表徵云云，尚待斟酌。至於原告執台灣士林地方法院94年度訴字第1109號民事判決主張其產品外觀具識別力而構成表徵云云，惟被告所為認定係經被告委員會議基於專業知識，依法獨立行使職權所作成，並不受該民事判決所拘束。況民事責任之認定與行政法上之違法認定，兩者不當然互相拘束，原告尚難執該判決結果，即謂被告認定有誤。
⑷從商品外包裝觀之，原告「iPodShuffle」外盒為蘋果綠色
，並於右上角附有其著名商標即缺口蘋果圖，而參加人產品外包裝除附有其「LUXPRO」註冊商標外，其包裝設計設色均與原告商品明顯有別。
⑸原告「iPodShuffle」採用無螢幕設計，使用者只能依隨機
（random）安排歌曲順序，聽取其存取在內之音樂。以兩造商品正面主要部分及整體外觀比較，消費者當會發現參加人「TopTangent」及「EZTangent」為附有螢幕顯示之商品，與原告「iPodShuffle」相較，即知兩者主要部分之特徵及外觀不同，自不會造成來源混淆。至於參加人「SuperTangent」商品外觀正面部分標有「LUXPRO」商標，原告「iPodShuffle」並無商標。且其控制鍵為1圓形十字鍵，左右鍵為供選擇歌曲的前進後退鍵，上下鍵為控制音量大小鍵，中間為供放音及停止之按鍵，外型上類似十字造型，而原告「iPodShuffle」則為單純凸出圓形環狀，兩者圓形控制鍵形狀不同。又在背面部分，原告「iPodShuffle」標有缺口蘋果圖及iPod商標，參加人則標示SuperTangent。在外觀顏色上，原告僅有白色1款，參加人「SuperTangent」則含有黑、紅、白色3款，故在外觀顏色上原告產品與參加人「SuperTangent」亦明顯有別。
⑹在使用方式上，原告「iPodShuffle」必須使用iTunes軟體
方能將音樂檔存進，功能上僅有播放音樂及一般隨身碟之功能。而參加人「SuperTangent」不必使用特殊軟體即可將音樂存入，在功能上除有播放音樂及一般隨身碟功能，還有收聽FM廣播、錄音功能。且MP3Player使用者對電腦操作多有相當之認識，就原告iPod系列商品之標示，其次商標iPod均與其著名商標（即缺口蘋果圖）共列於產品背面，一般iPod使用者對於原告商品之商標圖樣、商品特徵等知之甚詳，且MP3Player消費者之注意力較一般消費者高，對於渠等商品外觀尚無造成混淆之虞，故參加人並無違反公平交易法第20條第1項第1款規定。
３、原告稱參加人之行為違反公平交易法第24條規定云云，惟：⑴按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦
不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」倘事業並無不當抄襲他人商品外觀，亦非積極攀附他人商譽或榨取他人努力成果，僅係使用市場上同類商品常見之外觀，自難認有違反該條規定。
⑵參加人「SuperTangent」、「TopTangent」及「EZ
Tangent」等商品外觀，與原告「iPodShuffle」商品外觀不同，已如前述。本案肇因西元2005年3月德國漢諾威舉辦之CeBIT電腦電信展覽會上，參加人於參展攤位上展示與原告「iPodShuffle」數位音樂隨身碟仿冒相同外觀特徵之「SuperShuffle」侵害品，經原告於參展期間向德國法院聲請禁止令，禁止參加人在歐洲推銷、製造或販賣仿冒原告「iPodShuffle」數位音樂隨身碟之任何侵害品在案。其後，參加人除將其商品更改其名稱為「SuperTangent」，期與原告「iPodShuffle」商品有所區隔，並將其正面按鍵重新設計修改其五向鍵為圓形十字鍵，並於顯著部位標示參加人LUXPRO商標，讓消費者得以區別外，另參加人「SuperTangent」商品規格與功能，與原告「iPodShuffle」明顯有別，輔以MP3Player使用者對電腦操作多有相當之認識，況原告iPod系列商品之標示，其次商標iPod均與其著名商標（即缺口蘋果圖）併列於商品背面，消費者一見到LUXPRO商標即知此非原告商品，一般iPod使用者對於原告商品之商標圖樣、商品特徵等知之甚詳，當不致誤以為參加人商品與原告商品為同一來源，難謂參加人有抄襲他人商品外觀，積極攀附他人商譽或榨取原告努力成果，為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。又本件「SuperTangent」與參加人在德國漢諾威參展「SuperShuffle」之事係屬二事。至於原告所援引相關網路文章，因所屬立場不同，論述亦不同，是否客觀公正，亦待斟酌，故原處分及訴願決定均無違誤。
丙、參加人方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、原告所主張之長方形外觀及圓形按鍵，係自由競爭市場中大眾所得自由利用之資源，非原告所主張公平交易法所保護之對象：
⑴在智慧財產權領域中，任何智慧創作均應依商標、專利、著
作權或公平交易法等規範要件予以保護，倘不合此等法律之要件，任何智慧創作均應歸大眾自由使用。原告所主張之長方形外觀及圓形按鍵並不受上開法律所保護，其無從主張任何權利，該等資源屬大眾所得自由使用之資源，如同過去香檳色汽車上市，各家車商即陸續推出類似顏色車款；簡潔風格白色筆記型電腦上市，各電腦公司即紛紛推出類似風格白色筆記型電腦等，此均為市場接受之事實，原告所稱實屬於法律外之非分要求。
⑵原告「iPodShuffle」產品與參加人產品，其中圓形按鍵部
分，前者原告為單純凸出環狀設計，後者參加人之圓形按鍵則有類似十字造型設計，兩者圓形按鍵位置亦不相同。而參加人「TopTangent」、「EZTangent」產品附有螢幕，可供使用者選擇音樂，但原告「iPodShuffle」則無螢幕，使用者僅能隨機聽取音樂，且參加人產品正面標示公司英文名稱及註冊商標LUXPRO字樣，此有參加人已取得註冊第00000000號及第00000000號之商標英文名稱「LUXPROCORPORATION」及註冊商標本體「LUXPRO」可證，外觀上區別顯然，兩者產品功能亦不相同。又習慣性及功能性之外觀，依被告審查標準，不可作為商品之表徵。
⑶原告所提IDSA網頁相關資料、西元2005年「工業產品傑出設
計獎IDEA」、日本產業設計促進會（JIDPO）所領導之「G-Mark」優質設計獎評選為西元2005年優質設計金牌獎「GoodDesignAward」設計獎等獲得設計獎項之資料，實與本件無關。蓋原告主張之表徵是否得依公平交易法保護，繫於其是否為功能性之外觀或業界所慣常使用之形態，原告無論是否獲得該等設計獎，均應依此等法律要件判斷原告主張之表徵是否得依公平交易法保護。
２、原告提出之新式樣專利資料與本件無關。原告係主張公平交易法第20條及第24條規定之權利，與其是否取得專利並無關聯。且參加人製作之無螢幕設計外觀之產品，外型亦與該新式樣專利不同，否則原告大可對參加人提起專利權侵害之訴訟。又原告「iPodShuffle」產品之外觀是否具有新穎性，為專利權之審查要件，惟取得專利權並不排除公眾審查，參加人會斟酌是否另案舉發，但不影響原告產品與參加人之產品在外觀上確實不同。
３、原告提出商標登記資料與本件訴訟無關，該等商標圖樣之外型較寬，顯與原告主張之「iPodShuffle」商品外觀不同。
且其所登記者為平面商標，並非本件使用為立體物之立體商標。依經濟部智慧財產局之審查基準，立體商標取得識別性之要件均較平面商標更難。原告欲以平面商標之註冊，主張其商品外觀得成為表徵，全然係以毫不相干之事證主張權利。且其表徵是否得依公平交易法保護，繫於其是否為功能性之外觀或業界所慣常使用之形態，亦與其是否取得商標註冊毫無關聯。
４、此外，參加人Tangent系列產品已作修改，與德國參展之樣品截然不同。原告當初係以參加人4種產品侵害其權利提起民事訴訟，該案4種商品即本件原告提出檢舉之「SuperTangent」、「TopTangent」、「EZTangent」等3項參加人之產品及在德國漢諾威參展之「SuperShuffle」產品，而台灣士林地方法院94年度訴字第1109號民事判決針對「SuperShuffle」產品判決原告勝訴，其餘3項商品則駁回原告之訴，經原告提起上訴後，台灣高等法院認為該民事訴訟係依本件行政訴訟程序確定法律關係是否成立為據而裁定停止訴訟程序，參加人對此已提起抗告，至於參加人針對該民事判決並未提起上訴。是以，被告之結論係經其專業承辦人員及各委員討論所作成，其推理及結論與台灣士林地方法院94年度訴字第1109號判決相較，更值參考，請鈞院審酌。
理由
一、原告原名美商．蘋果電腦股份有限公司，嗣與美商．蘋果股份有限公司合併，更名為美商．蘋果股份有限公司，有原告提出經公認證之證明資料正本為憑，其權利義務主體同一，合先敘明。
二、按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：
一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」分別為公平交易法第20條第1項第1款及第24條所規定。
三、另公平交易法之主管機關即被告，發布有「行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」，於第2點規定：「本法第20條所稱相關事業或消費者，係指與該商品或服務有可能發生銷售、購買等交易關係者而言。」第3點規定：「本法第20條所稱相關事業或消費者所普遍認知，指具有相當知名度，為相關事業或消費者多數所周知。」第4點規定：「本法第20條所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。前項所稱識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供。第1項所稱次要意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。」第5點規定：「本法第20條所稱相同或類似之使用，相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言；類似則指因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞者而言。」第6點規定：「本法第20條所稱混淆，係指對商品或服務之來源有誤認誤信而言。」第7點規定：「本法第20條所稱之表徵，指有下列情形之一者而言：（1）文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式特別顯著，足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品或服務之標誌，並藉以與他人之商品或服務相辨別。（2）文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式本身未特別顯著，然因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想。」第8點規定：「下列各款為本法第20條所稱之表徵：（1）姓名。（2）商號或公司名稱。（3）商標。（4）標章。（5）經特殊設計，具識別力之商品容器、包裝、外觀。（6）原不具識別力之商品容器、包裝、外觀，因長期間繼續使用，取得次要意義者。」第9點規定：「下列各款，不具表彰商品或來源之功能，非本法20條所稱之表徵：（1）商品慣用之形狀、容器、包裝。（2）商品普通之說明文字、內容或顏色。（3）具實用或技術機能之功能性形狀。（4）商品之內部構造。（5）營業或服務之慣用名稱。」第10點規定：「判斷表徵是否為相關事業或消費者所普遍認知，應綜合審酌下列事項：
（1）以該表徵為訴求之廣告量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。（2）具有該表徵之商品或服務於市場之行銷時間是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。
（3）具有該表徵之商品或服務於市場之銷售量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。（4）具有該表徵之商品或服務於市場之占有率是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。（5）具有該表徵之商品或服務是否經媒體廣泛報導足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。（6）具有該表徵之商品或服務之品質及口碑。（7）當事人就該表徵之商品或服務提供具有科學性、公正性及客觀之市場調查資料。（8）相關主管機關之見解。審酌前項第7款涉及當事人所提供市場調查資料時，適用本會第322次委員會議通過並經第347次委員會議修正通過之『行政院公平交易委員會處理當事人所提供市場調查報告之評估要項』處理。第1項所列之考量事項，應參照其他相關事項綜合審酌之。」第11點規定：「判斷是否造成第20條所稱之混淆，應審酌下列事項：（1）具普通知識經驗之相關事業或消費者，其注意力之高低。（2）商品或服務之特性、差異化、價格等對注意力之影響。（3）表徵之知名度、企業規模及企業形象等。
（4）表徵是否具有獨特之創意。」第12點規定：「審酌表徵是否相同或類似之使用，應本客觀事實，依下列原則判斷之：（1）具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意之原則。（2）通體觀察及比較主要部分原則。（3）異時異地隔離觀察原則。」第13點規定：「表徵是否為相關事業或消費者所普遍認知、是否相同或類似之使用、或是否致混淆，依下列程序認定之：（1）由本會委員會議認定。（2）有相當爭議致難以判斷，得舉行公聽會或座談會，徵詢學者專家、業者代表、消費者代表、相關產業公會及機關意見，供本會認定之參考。（3）影響重大且有相當爭議致難以判斷，得委託公正、客觀之團體、學術機構，以問卷徵詢一般大眾或相關交易對象意見。」第16點規定：「下列各款情形，於未符合本法第20條規定之構成要件時，得以違反本法第24條規定處理之：（1）襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事。（2）抄襲他人商品或服務之外觀，積極榨取他人努力成果，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序。前項情形，於商品外觀係屬公眾得自由利用之技術者，不適用之。」，核上開規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，得援為本案判斷之參考。
四、又公平交易法之主管機關即被告，亦發布有「行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」，於第4點規定：「適用本條之規定，應符合『補充原則』，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性，或該個別條文規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定不能為該違法行為之評價規範者，始有以本條加以補充規範之餘地。」第5點規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第7點規定：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為三種類型：（一）不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：⒈榨取他人努力成果：判斷是否違法原則上應考量（一）遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；（二）其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚高（如完全一致之抄襲）者，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜合判斷之。其常見行為態樣有：（1）攀附他人商譽：判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。（2）高度抄襲：判斷高度抄襲，應綜合考量①該項抄襲是否達『完全一致』或『高度近似』之程度；②抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及③遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。（3）利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。．．」，核上開規定，係被告本於公平交易法第24條規定所為之解釋性行政規則，用以審理事業之行為是否違反公平交易法第24條規定，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，自亦得援為本案判斷之參考。
五、本件原告委託台灣國際專利法律事務所於94年7月28日向被告檢舉參加人產銷之「SuperTangent」、「TopTangent」及「EZTangent」商品之外觀造型，係抄襲原告「iPodShuffle」商品之外觀特徵，使相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定等情。案經被告以95年10月13日公法字第0950008944號函復原告，略以該案經被告95年10月12日第779次委員會議決議，原告主張之長方形造型屬商品慣用之形狀，圓形觸控按鍵式介面則屬於具實用機能的功能性形狀，市面上亦有類似之商品，此等功能性外觀不具表彰商品來源的功能，尚非公平交易法所稱之表徵；從兩造商品「TopTangent」、「EZTangent」及「iPodShuffle」之外包裝設計設色、正面主要部分及整體外觀比較，均不相同，不會造成來源混淆；至於「SuperTangent」商品於外觀正面、背面、顏色、使用方式上，亦與原告「iPodShuffle」不同；且一般iPod使用者對於原告商品的商標圖樣、商品特徵等知之甚詳，且MP
3Player消費者之注意力比一般消費者高，對於該等商品之外觀尚無造成混淆之虞；又「SuperTangent」與參加人在德國漢諾威參展「SuperShuffle」係屬二事；是參加人產銷之「SuperTangent」、「TopTangent」及「EZTangent」商品，依現有事證，尚難認有違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定情事，惟為杜爭議，已另函警示參加人等語。原告不服，提起訴願遭駁回等情，有原告檢舉函、補充說明函及相關證物資料、原告之「iPodShuffle」商品實品、參加人之「SuperTangent」、「TopTangent」及「
EZTangent」商品實品、系爭被告95年10月13日公法字第0950008944號函之處分、行政院96年1月15日院臺訴字第0960081043號訴願決定書等在卷可稽，堪信為實。
六、查參加人生產之「TopTangent」及「EZTangent」商品之長方形形體及圓形五向觸控式按鍵介面（下稱圓形五向鍵），雖甚接近原告「iPodShuffle」商品，但其上配置有螢幕，此為原告「iPodShuffle」所無，已有明顯不同，且施以通常注意，亦無混淆之可能，難謂合致公平交易法第20條第1項第1款規定要件。而參加人在德國漢諾威展售之「SuperShuffle」商品（見原處分卷之被告審議案附件3）外觀表徵，雖與原告「iPodShuffle」商品外觀表徵完全相同，惟與參加人生產之「TopTangent」及「EZTangent」商品係具有螢幕外觀表徵，明顯不同，尚難認參加人生產之「TopTangent」及「EZTangent」商品有何延續其在德國漢諾威展售之「SuperShuffle」商品而有高度抄襲原告「iPodShuffle」商品或積極攀附原告商譽致違反公平交易法第24條規定情事。從而，被告以系爭函復原告，謂參加人生產之「TopTangent」及「EZTangent」商品難認有違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定情事，洵無違誤，訴願決定就此部分予以維持，亦無不合，是原告就此部分，訴請撤銷訴願決定及原處分暨請求作成違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條之處分，均為無理由，本部分應予駁回。
七、至參加人生產之「SuperTangent」商品外觀表徵，被告以其長方形造型屬商品慣用之形狀，圓形五向鍵則屬於具實用機能的功能性形狀，市面上亦有類似之商品，該功能性外觀不具表彰商品來源的功能，尚非公平交易法所稱之表徵，且「SuperTangent」商品於外觀正面、背面、顏色、使用方式上，亦與原告「iPodShuffle」不同，一般iPod使用者對於原告商品的商標圖樣、商品特徵等知之甚詳，且MP3Player消費者之注意力比一般消費者高，對於該等商品之外觀尚無造成混淆之虞，又「SuperTangent」與參加人在德國漢諾威參展「SuperShuffle」係屬二事為由，爰認參加人生產之「SuperTangent」商品並無違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定情事，惟為杜爭議，已另函警示參加人等語。固非無見。然基於下列理由，本院認為訴願決定及原處分關於原告檢舉參加人生產之「SuperTangent」商品外觀違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定部分之處分，於法尚屬有違：
１、原告「iPodShuffle」商品，其單純長方形形體，或者單純圓形五向鍵，雖不構成該商品之表徵，惟其整體聯合式外觀，係公平交易法第20條第1項第1款所定之「表徵」：
⑴按公平交易法第20條第1項第1款所保護之商品表徵，依被告
對於公平交易法第20條案件之處理原則第4點、第7點、第8點、第9點所示，單純商品慣用之形狀，或單純具實用機能之功能性形狀，其個別雖不具表彰商品或來源之功能，非屬公平交易法第20條第1項第1款所定之「表徵」。但商品整體聯合式外觀特別顯著，足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品之標誌，並藉以與他人之商品或服務相辨別者，仍應認屬公平交易法第20條第1項第1款所保護之「表徵」。
蓋任何實體商品，無論材質如何，於銷售時，均有一定形狀及外觀，而其形狀及外觀，本即為了使該商品能為人所用、易於運送或交付之實用性與機能性目的而存在，但不應因此抹滅製造者為精進及美化其商品而改良外觀之努力，除單純為達成某種實用性或功能性要求之商品形狀不受保護外，如其整體聯合式外觀已使該商品具備識別力或次要意義特徵時，即非單純因實用性或功能性要求而存在之商品形狀及外觀，不能率認不受公平交易法第20條第1項第1款所保護。⑵考之市場上電子產品之為長方形體或具有圓形功能按鍵外觀
設計者，所在多有，雖非不可為各種不同之外觀設計變化，惟如僅憑該長方形體或圓形五向鍵，個別予以異時異地觀察，固不足以認為已可表徵為原告所產製「iPodShuffle」之商品來源，即不能各自獨立認為係公平交易法第20條第1項第1款規定之表徵而受保護。但就原告「iPodShuffle」商品之純白設色、長方形形體及圓形五向鍵整體構成之聯合式外觀特別顯著，尤為辨認該商品來源之重要印象，而非單純因機能或功能性需求存在之形狀，其整體聯合式因特別顯著而得以辨別為來自原告產銷之商品，依前述處理原則及說明，自應認其整體外觀已構成公平交易法第20條第1項第1款所定之表徵而應受保護，不因其亦同具實用性或功能性機能而有異。本件被告割裂原告「iPodShuffle」商品之個別部分予以分別觀察，未就該商品聯合式予以整體觀察，率認原告「iPodShuffle」商品外觀非屬公平交易法第20條第1項第1款所定之「表徵」，其認定尚非無斟酌餘地。
２、按公平交易法第20條第1項第1款規定之構成要件，除了是否為商品表徵之判斷外，尚須合致「相關事業或消費者所普遍認知」「為相同或類似之使用」及「致與他人商品混淆」等要件，始有適用餘地。而判斷「相關事業或消費者所普遍認知」「為相同或類似之使用」「致與他人商品混淆」等要件，依據被告對於公平交易法第20條案件之處理原則第2點、第3點、第5點、第6點、第10點、第11點、第12點及第13點，均定有其判斷之原則及認定之程序。
３、然查被告系爭函，並未依被告對於公平交易法第20條案件之處理原則第2點、第3點及第10點所訂應審酌事項【即以該表徵為訴求之廣告量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象、具有該表徵之商品或服務於市場之行銷時間是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象、具有該表徵之商品或服務於市場之銷售量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象、具有該表徵之商品或服務於市場之占有率是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象、具有該表徵之商品或服務是否經媒體廣泛報導足使相關事業或消費者對該表徵產生印象、具有該表徵之商品或服務之品質及口碑、當事人就該表徵之商品或服務提供具有科學性、公正性及客觀之市場調查資料、相關主管機關之見解】，加以判斷前述表徵是否為相關事業或消費者所普遍認知？亦未依被告對於公平交易法第20條案件之處理原則第5點及第12點規定，說明參加人「SuperTangent」商品是否因襲原告「iPodShuffle」商品之主要部分，使相關事業或消費者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞而為類似之使用？甚且，被告係以「一般iPod使用者對於原告『iPodShuffle』商品的商標圖樣、商品特徵等知之甚詳，且MP3Player消費者之注意力比一般消費者高」為由，遂認原告「iPodShuffle」商品與參加人之「SuperTangent」商品外觀表徵尚無造成混淆之虞，第查，原告「iPodShuffle」商品表徵已如前述，且公平交易法第20條第1項第1款之「相關事業或消費者」，係指與該商品或服務有可能發生銷售、購買等交易關係者而言，不僅僅指已習於使用案關商品者而言，尚未使用案關商品之「潛在」交易相對人，亦應屬上開條款之相關消費者，因此被告應以具普通知識經驗之相關事業或消費者之普通注意力加以判斷案關商品外觀表徵是否造成混淆，且依被告對於公平交易法第20條案件之處理原則第11點規定，商品或服務之特性、差異化、價格等對注意力之影響，表徵之知名度、企業規模及企業形象等，表徵是否具有獨特之創意等因素，亦均為判斷商品表徵是否混淆之考量因素，就此，被告系爭函之處分並未充分審酌。再者，參加人「SuperTangent」商品正面標示之「LUXPRO」，係由L、U、X、P、R、O等6個英文字母構成，而參加人獲准註冊之商標圖樣（本院卷第227、228頁之參證一、二），則由拖曳之「L」及閃電形狀之「X」，與U、P、R、O等英文字母構成，亦即，參加人「SuperTangent」商品正面並非使用其獲准註冊之商標圖樣，且「LUXPRO」之「LUX」隱含上等、華美之意，「PRO」則隱含在前、居先之意，予人寓目印象，顯在暗示消費者該商品為上等領先之產品而難與參加人獲准註冊之商標圖樣產生關聯性之聯想，是消費者無從由「LUXPRO」字樣得知該商品為參加人所生產之商品而得與原告「iPodShuffle」商品相區別，自難據此即認案關商品無造成混淆之虞。此外，原告「iPodShuffle」商品與參加人「SuperTangent」商品均具有圓形五向鍵，縱其形狀略有微幅差異，亦不影響圓形五向鍵為該2商品主要部分之認定。另原告「iPodShuffle」商品背面標示之缺口蘋果圖及iPod商標，與參加人「SuperTangent」商品背面標示之SuperTangent，於銷售時，因包裝遮覆之故，使具有普通知識經驗之相關消費者施以普通之注意，亦無從見到商品背面而查知其差異性，且該部分並非被告認定案關商品之表徵，則被告以之作為案關商品是否構成混淆之判斷，非無斟酌餘地。又原告檢舉參加人之「SuperTangent」商品為純白設色，與原告「iPodShuffle」商品之純白設色相同，縱參加人另有黑、紅色2款，亦不影響上開純白設色之案關商品是否造成混淆之判斷。至案關商品之使用方式，如前所述，並不影響原告「iPodShuffle」商品整體聯合式外觀已使該商品具備識別力或次要意義特徵，則被告藉此判斷案關商品是否造成混淆之虞，容非可採。
４、再者，依被告對於公平交易法第20條案件之處理原則第16點，及被告對於公平交易法第24條案件之處理原則第4點規定，足知公平交易法第24條規定係屬公平交易法各條規定之補充條款，非僅屬公平交易法第18條至第23條規定以外之不公平競爭行為類型而已。因此，如事業以攀附他人商譽或不當仿襲他人商品外觀，即屬謀取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，此種情形縱未違反公平交易法第20條第1項第1款之規定，惟對於被仿襲之事業言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭機制，仍有同法第24條之適用，始足以維護交易秩序及確保市場自由公平競爭。
５、查參加人在德國漢諾威展覽展售之「SuperShuffle」商品，雖非本件原告檢舉之商品，惟其長方形體、圓形五向鍵之設計排列及白色設色之整體外觀，均與原告「iPodShuffle」商品完全相同，且該商品使用接近原告「iPodShuffle」商品名稱之「SuperSuffle」字樣，而廣為德國及我國媒體評論為仿襲原告商品宣傳方法，參加人代表人亦稱該公司「知名度不高，才想搭蘋果iPodShuffle的順風車」等語（見原處分卷審議案附件39、40），而觀之參加人在德國漢諾威展覽展售之「SuperShuffle」商品外觀，除正面「LUXPRO」字樣與圓形五向鍵微幅差異外，其餘規格均與其嗣後生產之系爭「SuperTangent」商品相同；從而，被告僅以事後參加人將其產品名稱更改為「SuperTangent」及將其正面按鍵重新設計修改為圓形十字鍵之五向鍵並標示「LUXPRO」（按其使用方式，並非參加人獲准註冊之商標圖樣）等由，即率認系爭參加人「SuperTangent」商品無積極攀附原告商譽或榨取原告努力成果情事，顯忽略參加人上開積極攀附仿襲之過程、意圖及相關行為，而與行政程序法第43條規定之採證法則相違，是若被告認定參加人「SuperTangent」商品未有違反公平交易法第20條第1項第1款規定情事，亦應就參加人「SuperTangent」商品是否有同法第24條之適用，依相關證據法則判斷認定之。
６、綜上所述，被告系爭函認定原告檢舉參加人生產之「SuperTangent」商品外觀並未違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定，並非無疑，訴願決定就原處分前開違法部分未予糾正，亦屬可議，則原告訴請撤銷該部分之訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。再按，行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作決定，行政訴訟法第200條第4款定有明文。參加人「SuperTangent」商品外觀是否違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定，既待被告調查認定，其事證尚未臻明確，則原告訴請判命被告作成參加人「SuperTangent」商品違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條之處分部分，尚未達全部有理由之程度，爰依上開規定，判命被告對於原告檢舉參加人生產之「SuperTangent」商品外觀違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定事件，應遵照本判決之法律見解另為適法之處分，其餘部分，不應准許，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200條第4款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年12月20日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳心弘法官曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年12月20日
書記官方偉皓