裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第712號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第712號上訴人即被告 余慶烈 指定辯護人 林泓帆 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5年度訴字第52號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度營偵字第2194號，移送併辦案號：105年度營偵字第314號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余慶烈犯附表所示之罪，各處附表所示之刑，應執行有期徒刑拾伍年陸月，沒收部分，併執行之。
事實及理由
一、犯罪事實
余慶烈意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於附表編號1、2、4所示時地，以一手交錢、一手交貨的方式，販賣第二級毒品甲基安非他命各1包予沈 秉昆 、 王明 傑、 陳志成 （各次販賣之時間、地點、價額，如附表編號
1、2、4所示）。其中販賣第二級毒品甲基安非他命予 沈秉昆 時，又同時無償轉讓第一級毒品海洛因1包予沈秉昆。
余慶烈又意圖營利，本於販賣第一級毒品海洛因予 王明傑 之犯意，於附表編號3所示時地，以一手交錢、一手交貨的方式，販賣第一級毒品海洛因予王明傑（販賣之時間、地點、價額，如附表編號3所示）。嗣於民國104年12月28日，在臺南市○○區○○里○○000號○○○○醫院0000室，經警徵得余慶烈同意執行搜索，查扣海洛因1包、甲基安非他命
6包、電子磅秤1個、夾鏈袋1包等物。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力
本案辯護人主張於沈秉昆、陳志成、王明傑3人於本案之警詢筆錄為傳聞證據，無證據能力。本院認證人沈秉昆、陳志成於本院已就本案犯罪事實證述明確，其等之警詢筆錄已非證明犯罪事實存否所必要，不符刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之規定，依同法第159條第1項之規定，認無證據能力。至王明傑於本院證稱：其因向被告購毒數次，故於本院證述會有混淆，其於本案警詢之陳述均照其本意，其邊講警察邊打筆錄，警察並未教導陳述內容，筆錄製作完後讓其閱覽，其認內容無誤後於筆錄上簽名蓋印（本院卷318至320），足認王明傑於警詢之陳述，其陳述前及陳述時之客觀外部情況，受干擾之可能性較低，且其於警詢時之主觀的意思狀態，並無於本院證述前或證述時，面對被告可能而生的左右為難（證述前指其與被告在監執行，同一警備車戒護提解至本院出庭），故其於本案之警詢筆錄應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第15
9條之2規定，本院認其警詢筆錄具證據能力。此外，當事人、辯護人對於其他被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時的情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本案之傳聞證據均具證據能力。
㈡證明力⒈被告販賣第二級毒品甲基安非他命予沈秉昆，同時轉讓第一
級毒品海洛因予沈秉昆（附表編號1），販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志成（附表編號4），販賣第二級毒品甲基安非他命予王明傑（附表編號2），且所圖利益為賺取其中甲基安非他命量差，供己施用，而有營利意圖等犯罪事實，均坦白承認（本院卷173、288、310、390、392至394），被告否認販賣第一級毒品予王明傑（附表編號4），其與辯護人辯稱被告於104年11月12日中午與王明傑通話後，並未與王明傑碰面，而是104年11月13日凌晨零時過後，與王明傑在○○○○醫院碰面，王明傑持槍強盜其身上的海洛因，當時 吳進龍 在場，被告並未販賣海洛因予王明傑。是以，本案爭點在於被告有無販賣海洛因予沈秉昆、王明傑，抑或被告僅係轉讓海洛因予沈秉昆，並未販賣海洛因予王明傑。
⒉關於被告販賣甲基安非他命予沈秉昆、陳志成、王明傑等人
之事實，於販賣甲基安非他命予沈秉昆的同時，又拿1包海洛因給沈秉昆免費試用等事實為證人沈秉昆（本院卷164至
172）、陳志成（本院卷297至309）、王明傑（本院卷31
1、313、322至324、326、327）於本院證述甚詳，另有其3人於偵訊之證述筆錄（偵一卷92至93、38至39反、偵一卷70至71）可參，復有被告所有持用之門號0000000000號手機、門號0000000000號手機之通訊監察書（偵二卷68至76）、被告以上述手機分別與持用門號（00）000000公用電話之沈秉昆（偵一卷80）、持用門號0000000000號手機之陳志成（偵一卷31至33）、持用門號0000000000號手機之王明傑（偵一卷66至67）之通訊監察錄音譯文可憑。另有警方之扣押物品清單可參，扣案之第二級毒品甲基安非他命6包、第一級毒品海洛因1包、電子磅秤1個、夾鏈袋1包等物足資為證。
⒊沈秉昆於警詢固供稱我向被告購買海洛因及甲基安非他命各
1包，每包價值500元（偵一卷77反），於偵訊中已改稱我向被告拿甲基安非他命、海洛因各1包，加起來1千元，我有把錢交給他（偵一卷92反），並未證稱其向被告購買海洛因1包5百元。沈秉昆於本院證稱我見面是向被告購買「糖果」甲基安非他命1千元，被告說他剛買海洛因來，要試藥，類似打廣告，請我以後幫他拉客戶，試試看如果好用，以後可以向他買海洛因，甲基安非他命1千元的量夠，海洛因
1包算是賺到；警詢時警察說你1千元拿到2包，我說對，這樣1包不就500元嗎，警察當時沒問那麼細，我也講得不夠清楚（海洛因是贈送試吃不是購買），檢察官訊問時，我的認知也是1千元拿到2包，但我是買甲基安非他命，海洛因是被告送的，只有一點點的量，甲基安非他命施用起來是甲基安非他命，海洛因注射有海洛因感覺，但東西不好，所以後來沒再跟被告買海洛因（本院卷166至171）。可認沈秉昆於警詢所指「1包5百元」，偵訊中證稱「兩包1千元」，均係簡化當時購買甲基安非他命，被告附贈海洛因1包讓沈秉昆試試好壞的說法，沈秉昆於本院之證述顯較具體明確，當以其於本院的證詞為可採。其於警詢所稱購買海洛因
1包5百元的說詞，並不足以彈劾其於本院證詞的真實性。至被告於原審坦承販賣甲基安非他命及海洛因各1包，每包
5百元共1千元予沈秉昆之詞，與沈秉昆前述於偵審中具結後之證詞不一致，核與事實不符，此部分自白尚難採信。
⒋另證人陳志成於本院固一度證稱其係拿錢給被告，要被告幫
其購買甲基安非他命，是與被告合資購買，是被告需要錢云云，然陳志成究竟有無先拿錢給被告，被告再去購買甲基安非他命回來交給陳志成，還是與被告約在○○超商見面後，即一手交錢、一手交貨，完成交易，陳志成於本院證述不一（本院卷295、296、300至302、305），且其所證被告需要錢云云，顯與通訊監察錄音譯文內容所示其有現金，要向被告購買甲基安非他命之情不符（陳志成：烈哥，要處理，你那邊有嗎。被告：什麼？陳志成：要處理，錢要拿給你，你那邊有嗎？被告：好啦。陳志成：我等一下過去；偵一卷31）。陳志成於本院提示先前筆錄及通訊監察錄音譯文後，於本院證稱向被告購買甲基安非他命之情無誤，並證稱被告身上有甲基安非他命，其之所以證稱其拿錢給被告、被告需要錢、被告要另向他人拿甲基安非他命來給他云云，是希望被告能判輕一點，因為他身體有病，也有年紀了（本院30
6至309）。嗣於被告陳述意見時，陳志成當庭哭泣，勸被告不要再訴訟了，「你也有年紀了」、「二級的沒有多久」（本院卷309）。足見陳志成是因販賣第二級毒品罪重，被告年邁體病，倘為真實證述，恐對被告不利，故其所證合資購買云云，顯係避重就輕之詞，不足為信，其撥打電話向被告購買甲基安非他命1包2千元，並於電話撥打完約10分鐘，在○○超商與被告碰面，一手交錢、一手交貨，完成交易之證詞，才是實情。另依陳志成於偵訊及本院之證述筆錄，被告販賣之物係甲基安非他命無誤（偵一卷39、本院卷303、304）。
⒌王明傑於本院證述於104年11月11日下午2點多，接連撥打
電話給被告，之後在○○超商碰面，一手交錢，一手交貨，當場完成交易，並未先交錢，再等待被告到他處取貨交付，也無與被告合資購買甲基安非他命，其購得後施用，是真的甲基安非他命，其藥頭只有被告，沒別的藥頭，每次向被告購得2千元的份量都差不多（本院卷323、324、327）。
王明傑於偵訊中亦證稱於下午2點38分通話後，過12分鐘交易，所購得確係甲基安非他命，但品質不純（偵一卷70反、71）。被告與王明傑並無於此次合資購買甲基安非他命無誤。被告一度辯稱與王明傑係合資交易云云（本院卷162），尚無可取。
⒍關於被告販賣海洛因予王明傑部分，王明傑雖於本院詰問之
始，證稱104年11月12日其並未在○○醫院向被告購買海洛因，係其友人「信仔」向被告購買，其當時在場，看到被告交一包菸給「信仔」，並證稱於警詢時沒說是其買的，是說其跟朋友去，其朋友買的云云（本院卷312至313、316至
317）。然王明傑於本案之警詢、偵訊，均一再證稱其於10
4年11月12日中午11點32分、11點42分、12點與被告的3次通話，係要向被告購買海洛因，12點通話完約40分鐘後，在○○○○醫院對面產業道路向被告購買海洛因1包1千元（偵一卷65、70反），被告於本院坦承上述3通電話為其與王明傑之通話（本院卷396），王明傑亦於本院證稱其於本案警詢時之意志狀態乃自由陳述，客觀外部情況並未受教導干擾，筆錄內容亦係經其閱覽無誤後簽名（本院卷318至320），再參通訊監察錄音譯文，王明傑接連撥打3通給被告，要被告過來○○○車站，並在車站等候被告，倘僅係王明傑友人「信仔」欲購買海洛因，王明傑不必代勞打多通電話，還相約車站等候被告。是其於本院此部分證述，與客觀事證不符，並不可信。經本院提示上述通訊監察錄音譯文及本案警詢筆錄，王明傑證稱其係與「信仔」合資向被告購買海洛因，其出資1千元，「信仔」不知是1千元還是5百元，被告電話中說要到○○○車站，其與「信仔」騎機車從○○過來，到車站後等不到人，被告又叫其等掉頭回○○○○醫院，其與「信仔」再回○○醫院前產業道路與被告碰面，其拿錢給被告，被告交海洛因給他，並沒有與被告說要合資購買海洛因（本院卷325至328）。另觀王明傑於本案警詢供稱
104年11月12日中午12點與被告通話後約40分鐘，在○○醫院對面產業道路向被告交易海洛因（偵一卷65），並前述通訊監察錄音譯文顯示兩人確係約在○○○車站碰面等證據資料，兩人12點講完電話至交易時相差40分鐘，足見王明傑證述在○○○車站等不到被告再折返回○○醫院前產業道路進行交易為真。
⒎王明傑於本院接著證稱此次購買海洛因之後，於同年月13日
凌晨又打電話約被告見面，其與友人 王欽城 ，被告與其小弟吳進龍在○○○○醫院一同碰面，其以手假裝槍抵住被告的腰，要被告東西拿出來，被告拿海洛因給他，其與王欽城就騎機車走了（本院卷331、332），吳進龍於本院另證稱10
4年11月13日凌晨，王明傑約被告見面，其與被告至○○○○醫院，與王明傑及其友人碰面，王明傑說往裡面走，就拿槍抵住被告腰部，示意其不要靠近，其看見被告拿出袋子，裡面裝甲基安非他命及海洛因，王明傑就拿藥，後來救護車經過，燈閃很像警車，王明傑很緊張的樣子，跳上機車就走了，當時是大半夜，其問被告真的被搶了嗎，被搶多少，被告說沒關係，那是借的；那段時間，其與被告常在一起，被搶的前一天下午，被告已與王明傑接觸1次，那次其沒跟去，是其問被告，被告說王明傑下午已經找過他了，現在（指13日凌晨，已經過12點了）又約他見面（本院卷337至339、341、342、343）。被告亦坦承104年11月13日凌晨，王明傑在○○醫院拿槍抵住我，搶走我身上的海洛因，吳進龍騎機車載我，他有看見（本院卷173、174）。以上供證可認王明傑與被告於104年11月12日、13日約碰面交易海洛因時，均與朋友一同前往，則王明傑於104年11月12日下午與被告交易海洛因時，應如其於本院所證，是與朋友「信仔」一同合資購買無誤。王明傑於本案警詢、偵訊證述104年11月12日中午12點通話後，向被告購買海洛因1千元部分，應係漏講了其與友人「信仔」合資共同向被告購買海洛因之情，因其僅出資1千元，故講成向被告購買1千元之故。此部分以王明傑於本院證述合資向被告購買海洛因，較符合其與吳進龍所證：於13日凌晨，王明傑與友人出現與被告碰面之實情。至購買金額，王明傑出資1千元，友人「信仔」出資5百元或1千元其已不記得，依罪疑唯輕原則，當以「信仔」出資5百元，總共交易金額為1千5百元，由王明傑交付被告，被告交付海洛因1包予王明傑，完成交易為可採。
再參吳進龍之證詞，即104年11月13日凌晨（也就是12日大半夜已經過12點了），被告告知其前1天下午（即12日）才與王明傑接觸，王明傑怎麼又要買等語，益見被告於104年11月12日下午，的確與王明傑進行海洛因交易。至王明傑於本院一度證稱104年11月11日當天先向被告買海洛因，再向被告買甲基安非他命云云，與前述通訊監察錄音譯文及警詢、偵訊筆錄所示不符，應係如其所述，向被告購買太多次，一時記憶混淆所致，此部分瑕疵，不足以動搖其前述證詞之真實性。
⒏再參扣案之電子磅秤、夾鏈袋等物，均屬販賣毒品分裝所用
，以賺取「量差」供己施用之工具（或預備用之工具）。又參前述沈秉昆證詞，104年9月29日被告轉讓海洛因的目的是為請沈秉昆試藥，若覺不錯日後可向被告購買，104年11月12日、13日，王明傑、吳進龍均證稱被告販賣或持有海洛因，被告亦自承104年11月13日其持有海洛因，104年12月28日扣案之海洛因1包、甲基安非他命6包，被告自承確係海洛因及甲基安非他命，並為其所有無誤，以上證據資料，更可佐證被告有販賣海洛因予王明傑的營利意圖與實力。蓋先前的海洛因試藥的毒品成本、搭車、騎車約碰面的交通成本、被告本人施用海洛因及甲基安非他命的需求及開銷，在在可見被告販賣海洛因，乃圖供己施用「購入與販出」間之海洛因數量差額，一如被告販賣甲基安非他命予王明傑、陳志成、沈秉昆，均賺取「量差」，以供自己施用。是被告販賣海洛因予王明傑具營利之意圖，亦可認定。被告於原審亦自白104年11月12日下午，確有販賣海洛因予王明傑。其此部分自白亦與前述證據資料相合，可信可採。王明傑雖係與其友人「信仔」合資向被告購買海洛因，惟據王明傑於警詢、偵訊及本院後來之證述，均係其與被告從事電話聯繫及交錢取貨等互動，是王明傑係實際向被告購毒之人，王明傑與「信仔」合資額多寡，乃其內部關係，被告知情的可能性推定為零，故不再另論被告販毒給王明傑與「信仔」2人，併此敘明。另扣案之海洛因及甲基安非他命，被告已自承其成分確係海洛因及甲基安非他命無誤，證人沈秉昆、陳志成、王明傑亦均證稱向被告購買者，施用後認係海洛因及甲基安非他命無誤，該等扣案物之成分本院認已無爭議，持有該等毒品亦無另構成他罪之虞，故不再耗費資源送請鑑定，併此敘明。
⒐被告辯稱其於104年11月12日下午並未與王明傑碰面，是10
4年11月13日凌晨遭王明傑持槍強盜海洛因部分，依臺南市政府警察局新營分局106年2月21日南市警營偵字第1060084296號函文所附王明傑於106年2月20日之警詢筆錄，王明傑供稱104年11月11日中午，在○○醫院前產業道路，以1500元向被告購買海洛因1包半，之後於104年11月12日凌晨撥打電話給被告，約被告至○○醫院前○○超商碰面，其與友人王欽城到場，被告與吳進龍到場，其用手假裝槍抵住被告腰部，要被告交東西出來，被告交付海洛因1包，其告訴被告先借改天再還（本院卷275至279）。王明傑於該次警詢所供兩次與被告碰面時間，和前述104年11月12日下午、13日凌晨不同，惟如前通訊監察錄音譯文、王明傑於本案之警詢筆錄、偵訊筆錄、王明傑於本院之證述內容、吳進龍於本院之證述內容等所示，此之時間點相差1天，應係王明傑於警詢時記憶有誤所致（依警詢筆錄記載，應係警察一開始誘導的日期為104年11月11日發生錯誤，導致其記憶錯誤），尚難認其所供前後矛盾，均不可信。王明傑於本院亦一再堅稱：以手假裝槍枝抵住被告腰部要被告交付海洛因那次，是在購買海洛因那次之後。以上可見，王明傑向被告購買海洛因及以手裝槍要被告交付海洛因，前者係在通話後的下午（104年11月12日），1次在該通話後下午交易後的翌日凌晨（104年11月13日），兩者截然可分。又王明傑於該次警詢中供稱向被告購買海洛因1千5百元部分，則與本院上述認定相同，此亦得為王明傑與其友人合資1千5百元購買海洛因之佐證。末參被告與吳進龍於本院對質時，吳進龍堅稱
104年11月12日那次其未與被告同往與王明傑碰面，不知道該日被告有無販賣，是聽到被告說下午才接觸（碰面），怎麼晚上還要接觸（碰面），被告有這樣的疑問，因為當時已超過12點，可能要變成隔天（本院卷342、343）。足見被告意圖將104年11月12日販賣海洛因及104年11月13日凌晨被強盜海洛因等事，混為一談，使吳進龍證稱104年11月12日下午，被告並未與王明傑碰面，惟吳進龍不為所動。被告於本院另稱吳進龍要陷害我，說我沒有錢可買東西，想要吃別人的云云，然吳進龍乃被告聲請傳喚之友性證人，被告與王明傑均證稱104年11月13日凌晨碰面時，吳進龍在場。則被告所稱吳進龍陷害他云云，顯係虛構，當無可信。
⒑綜上，本案事證明確，被告與辯護人所辯未販賣海洛因予王明傑部分，並不足信，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠被告販賣甲基安非他命予沈秉昆、王明傑、陳志成之行為（
附表編號1、2、4），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告轉讓海洛因予沈秉昆之行為（附表編號1），係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，被告販賣海洛因予王明傑之行為（附表編號3），係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣第二級、第一級毒品之高度行為，吸收持有第二級、第一級毒品之低度行為，持有行為不另論罪。檢察官認被告交付海洛因予沈秉昆之行為係販賣第一級毒品罪，容有未恰，起訴法條應予變更。起訴書認被告販賣海洛因予王明傑之價額為2千元，乃明顯之錯誤，應認被告僅販賣王明傑1千5百元。被告販賣甲基安非他命予沈秉昆的同時，轉讓海洛因予沈秉昆，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從重論以販賣第二級毒品罪一罪。被告附表編號1至4販賣第二級毒品3次犯行、販賣第一級毒品1次犯行，共4罪，其犯意個別，行為不同，應予分論併罰。移送併辦部分與起訴事實相同，併予敘明。
㈡刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條於94年2月2日修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修法理由謂：「按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」本院審酌下列情狀，認本案販賣第一級、第二級毒品罪部分，有刑法第59條規定之適用：
⒈被告犯後於本院雖否認販賣第一級毒品罪，但其於原審已坦
承販賣第一級毒品罪，只因販賣第一級、第二級毒品罪太重，且在地院仍有販賣毒品之他案，併合處罰，刑度嚴峻，故其上訴否認販賣第一級毒品罪，難認其犯後態度惡劣，毫無悔過之心。其於本院最後審判庭之量刑調查時，亦已顯露悔意。至其販賣第二級毒品罪部分，被告於原審、本院均已坦承犯行，已見悔不當初。
⒉被告年紀已高，且身體狀況欠佳，長時間住院，其無業，經
濟困頓，又染毒癮無法戒除，為施用海洛因、甲基安非他命之需求，進而在醫院周邊或外地販毒，雖可見其惡性，但相較於大毒梟，被告販賣海洛因、甲基安非他命之數量甚少，販賣所得價額低，且所販賣的對象均係長期有毒品施用需求之人，非製造新的毒品人口，其犯罪情節尚屬輕微，犯罪所生危害亦同。是以，被告犯罪之情狀顯可憫恕，販賣第一級毒品罪部分，倘科以法定最低刑度無期徒刑，販賣第二級毒品罪部分，倘科以法定最低刑度7年以上有期徒刑，均嫌過重，而有情輕法重的情形，爰依法各罪皆酌減其刑。
四、撤銷改判之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告並未販賣海洛因予沈秉昆，而係販賣甲基安非他命予沈
秉昆之同時，附贈海洛因1包予沈秉昆，乃轉讓第一級毒品海洛因之行為，犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪，且與所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪間，乃想像競合犯關係，應論以販賣第二級毒品罪一罪，敘明如前，原審認被告此部分係犯販賣第一級毒品罪（原判決附表編號4），採證容有違誤，認定事實與證據資料不合，適用法則錯誤。
⒉被告販賣第一級毒品予王明傑之價額為1千5百元，原審認
定2千元，此部分與王明傑之證述亦不適合，認定事實錯誤。
⒊刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分
適用裁判時之法律。被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，刑法施行法第10條之3亦增訂「105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第
1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上開條文均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應前述沒收相關條文之修正，其中第18條第1項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定。而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒品危害防制條例第18、19條條文規定、一部又非上開2條文規定之範疇者，例如：供毒品所用之物未扣案時，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，可依刑法第38條第4項之規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
原審就本案之沒收，未及適用修正後之規定，容有不合。
⒋被告販賣第二級毒品甲基安非他命予沈秉昆所使用之聯絡工
具，係門號0000000000號手機，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志成、王明傑，販賣第一級毒品海洛因予王明傑使用之聯絡工具，是門號0000000000號，兩支販毒所用之手機明顯有別，原判決附表各罪，將上述兩支未扣案手機均宣告沒收，亦屬不當。
㈡被告上訴或指原判決量刑過重，或指其未販毒，固無理由，惟原判決有如上可議之處，應予撤銷改判。
五、量刑及沒收㈠本院審酌如前所示之酌減事由，並審酌被告大學肄業之智識
程度，其已婚，配偶因罹患癌症在醫院治療中，兩個小孩均已滿18歲，其中1位因智能不足，現在教養院，其於車禍前曾從事臨時工等工作，並其他一切情狀，各量處如附表所示之刑。再參被告於本案所犯乃同質性高之罪，被告個性之矯正有賴較長期間處於戒毒環境中，但因被告身體狀況，過長刑度對其身體狀況及再社會化顯不適合，爰定其應執行刑。㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重21.75公克
）、5包（含袋毛重8.52公克）、第一級毒品海洛因1包（含袋毛重2.98公克），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於被告所販賣第二級毒品罪之最後1次（即販賣予陳志成，附表編號4）、及販賣第一級毒品罪（販賣予王明傑，附表編號3），諭知沒收銷燬之。扣案之電子磅秤1臺、夾鏈袋1包，被告既已供承其販賣甲基安非他命係賺取「量差」供己施用，本院亦認定被告販賣海洛因亦係出於相同營利之意圖，則電子磅秤及夾鏈袋顯均係供被告分裝第一級、第二級毒品販賣、或預備分裝供販賣所用之物，且為被告所有，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於前述附表編號3、編號4各罪諭知沒收之。未扣案各次販賣毒品所聯繫之手機，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1至4所示各罪，均諭知沒收之，再依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另未扣案各次販賣毒品所得，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於附表編號1至4所示各罪，均諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上述沒收部分，依法併執行之。扣案三星牌行動電話2支（內裝有門號0000000000與0000000000號SIM卡各1片）雖為被告所有，然與本案無涉，為被告供承在卷，扣案現金2200元，距案發時間長達1個月以上，非被告犯罪所得，且亦經被告供明無誤，故皆不諭知沒收之。
六、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項、第8條第1項、第18條第1項（修正後）、第19條第
1項（修正後），刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第4項（修正後）、第38條之1第1項前段（修正後）、第3項（修正後）、第40條之2第1項（修正後），作成本判決。
七、本案經檢察官張簡宏斌提起公訴，檢察官吳梓榕於原審實行公訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。
中華民國106年4月27日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅珮寧中華民國106年4月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌───┬─────┬────┬────┬───┬─────┬─────────┐│編號│時間│地點│毒品│買受人│價金│宣告刑│││││││（新臺幣）││││││││││├───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────────┤││104年9月│臺南市○│甲基安非│沈秉昆│1000元│余慶烈販賣第二級毒││1│29日中午12│○區○○│他命1包│││品，處有期徒刑肆年││（起訴│時30分許│路000號│（同時轉│││。未扣案販賣所得新││書及原││之○○○│讓海洛因│││臺幣壹仟元，未扣案││判決附│104年9月│賣場前沈│1包）│││不明廠牌行動電話壹││表編號│29日12點15│秉昆車內││││支（內裝門號000000││4）│分電話聯繫│││││0000號SIM卡1張）│││：│││││，均沒收之，於全部│││0000000000│││││或一部不能沒收或不│││00000000│││││宜執行沒收時，追徵││││││││其價額。│├───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────────┤│2│104年11月│臺南市○│甲基安非│王明傑│2000元│余慶烈販賣第二級毒││（起訴│11日下午2│○區某省│他命│││品，處有期徒刑參年││書及原│時50分許碰│道旁之○││││捌月。未扣案之販賣││判決附│面│○超商││││所得新臺幣貳仟元，││表編號││││││未扣案不明廠牌手機││2）│104年11月│││││壹支（內裝門號0000│││11日下午2│││││000000號SIM卡1張│││點38分最後│││││），均沒收之，於全│││一通電話聯│││││部或一部不能沒收或│││繫：│││││不宜執行沒收時，追│││0000000000│││││徵其價額。│││0000000000││││││├───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────────┤││104年11月│臺南市○│海洛因│王明傑│1500元│余慶烈販賣第一級毒││3│12日12時40│○區○○││（與其││品，處有期徒刑拾伍││（起訴│分許│里○○00││友人「││年貳月。扣案之第一││書及原││0號○○││信仔」││級毒品海洛因壹包（││判決附│104年11月│○○醫院││合資購││含袋毛重貳點玖捌公││表編號│12日中午12│附近之產││買）││克）沒收銷燬之。扣││3）│點最後一通│業道路││││案之電子磅秤壹個、│││電話聯繫：│││││夾鏈袋壹包，均沒收│││0000000000│││││之。未扣案販賣所得│││0000000000│││││新臺幣壹仟伍佰元，││││││││未扣案不明廠牌手機││││││││壹支（內裝門號0000││││││││000000號SIM卡壹張││││││││），均沒收之，於全││││││││部或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────────┤││104年11月│臺南市○│甲基安非│陳志成│2000元│余慶烈販賣第二級毒││4│29日晚上8│○區○○│他命│││品，處有期徒刑參年││（起訴│時13分後約│路及○○││││捌月。扣案甲基安非││書及原│10分鐘見面│街交岔路││││他命壹包（含袋毛重││判決附││口附近之││││貳壹點柒伍公克）、││表編號│104年11月│○○超商││││甲基安他命伍包（含││1）│29日晚上8│││││袋毛重捌點貳伍公克│││點13分電話│││││），均沒收銷燬之，│││聯繫：│││││扣案電子磅秤壹個、│││0000000000│││││夾鏈袋壹包，均沒收│││0000000000│││││之。未扣案販賣所得││││││││新臺幣貳仟元，未扣││││││││案不明廠牌行動電話││││││││壹支（內裝門號0000││││││││000000號SIM卡壹張││││││││），均沒收之，於全││││││││部或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│└───┴─────┴────┴────┴───┴─────┴─────────┘