裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第126號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳明益選任辯護人蘇正信律師（扶助律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第364號中華民國105年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵緝字第473號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知販賣第二級毒品罪部分撤銷。
陳明益幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即原判決關於諭知被告被訴於民國一０三年五月十五日及一０三年五月二十四日販賣第二級毒品無罪部分）。
事實
一、陳明益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，竟仍基於幫助 胡淵明 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支作為聯絡工具，於民國103年5月12日17時32分、同日17時59分、同日18時28分與胡淵明持用之門號0000000000號行動電話聯繫（通話內容如附件編號1通訊監察譯文所示），並由陳明益與姓名年籍不詳之人聯繫，而於同日18時28分許後不久，在臺南市○○區○○路0段0000000號「紅龜」之人住處附近路邊，由陳明益、胡淵明各出資新臺幣（下同）1千元合資向該姓名年籍不詳之人，分別購得價格1千元之第二級毒品甲基安非他命，而完成該合資購買第二級毒品甲基安非他命之交易行為。嗣經警循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（103年5月12日幫助施用毒品部分）：
甲、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告陳明益及其選任辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第158-159頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，公訴人、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於103年5月間，有持用門號0000000000號之行動電話，且認識證人胡淵明及綽號「紅龜」之人，並有於附件編號1通訊監察譯文所示之時間，以其持用之門號0000000000號行動電話與胡淵明所持用之門號0000000000號行動電話通聯，通聯內容如附件編號1通訊監察譯文所載，又其於103年5月12日18時28分與胡淵明通話後，有在臺南市○○區○○路0段某處路邊與胡淵明見面等情（見本院卷第167-168頁），惟否認有何幫助胡淵明施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與胡淵明為上開通聯之目的，雖係要與胡淵明合資向綽號「紅龜」之人購買第二級毒品甲基安非他命，然後來並沒有買到，因為綽號「紅龜」之人說他沒有甲基安非他命云云。經查：
㈠、被告於103年5月間，持用門號0000000000號之行動電話，且認識胡淵明及綽號「紅龜」之人，並有於附件編號1通訊監察譯文所示之時間，以其持用之門號0000000000號行動電話與胡淵明所持用之門號0000000000號行動電話通聯，通聯內容如附件編號1通訊監察譯文所載，又其於103年5月12日18時28分與胡淵明通話後，有在臺南市○○區○○路0段某處路邊與胡淵明見面等情，為被告所坦認（見本院卷第167-168頁），並據胡淵明證述在卷。此外，復有胡淵明所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄各1份（見警卷第15-20頁）、家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表1紙（門號0000000000號、見偵二卷第12頁）、臺灣臺南地方法院103年度聲監字第234號通訊監察書及電話附表（門號0000000000號、見偵三卷第15-16頁），堪認上情屬實，合先敘明。
㈡、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、105年度台上字第145號判決意旨參照）。
㈢、證人胡淵明就被告被訴於103年5月12日涉嫌販賣毒品甲基安非他命之相關證述如下：
１、於104年3月16日警詢證稱：伊第1次警詢時記錯了，伊是於103年5月起即開始向陳明益購買，最後1次向陳明益購買毒品是103年8月18日，附件編號1之通訊監察譯文是伊聯絡要向陳明益購買毒品安非他命的內容，這次購買1千元，數量1小包，約定在臺南市○○路○段路旁交易，是陳明益本人親自送交，伊沒有與陳明益共同出資購買毒品，或委託他向第三者代為，伊是單純以金錢向他購買等語（見警卷第9-12頁）；又於104年6月11日偵查中結證：附件編號1所示通訊監察譯文是伊與陳明益聯繫購買安非他命的通話，後來伊跟他約在臺南市○○區○○路0段路邊，因為他家住在那邊的國小附近，伊跟他碰面後，跟他購買1千元的安非他命1包， 錢伊 當場交付給他，安非他命他當場交付給伊，電話中他提到的「紅龜」，是伊等共同認識的朋友，他家也是在那附近，因為他家前面有空地可以停車，所以伊大部分都是停在那邊，陳明益只是告訴伊安非他命是他朋友的，伊不清楚他的毒品來源，反正伊就是跟他購買等語（見偵三卷第21頁反面-22頁）；復於105年5月30日偵查中被告同時在庭時證稱：伊就是跟在庭的被告購買安非他命，103年5月12日當時是伊開車○○○區○○路那邊找陳明益，沒有其他人在場，伊不清楚他的毒品來源；附件編號1通訊監察譯文中「叫那個人要等一下」，是陳明益跟伊說他目前手上的安非他命品質不好，伊要求他找朋友調比較好的安非他命給伊，陳明益催伊快一點，意思是叫伊趕快過去，怕伊太慢，他接觸不到那個人；但見面時伊只有遇到陳明益，沒有見到他朋友，伊就是跟陳明益買安非他命等語（見偵四卷第36頁反面）。
２、於105年10月18日原審審理時結證：譯文中陳明益說「我中午有打過去，他說品質不好」，這句話意思是陳明益約好要賣伊的東西，他有和上線聯絡品質不好，陳明益回答伊這個訴求，他說中午有打電話給上線，「他」就是上線，說品質不好。譯文中記載伊對陳明益說「要是你那邊有一半，我也出一半」，意思是說陳明益起先說品質不好，然後他身邊有品質比較好的，他可以先拿一半，但是你拿一半伊也是出一半的錢給你，即陳明益跟伊說他那邊有一半毒品品質比較好的，伊要出一半的錢，意思就是這樣，但伊不能全部錢都給他，前面半句應該打問號，伊問陳明益是否有一半的毒品？伊說伊可以出一半，是指伊要出錢。陳明益接著說「我這裡沒有啊」，是指陳明益說沒有毒品，不是沒有錢。伊又說「沒有喔，你有多少，你跟我說」，意思是前一句並不是說陳明益那邊完全都沒有毒品，而是伊要求的份量他那邊沒有了，因為伊等過去曾經接洽、曾跟他拿過，所以他知道伊要多少，一般都是跟他拿1錢、3點幾公克，差不多3千元至5千元左右，所以上述他的說法就是這1次他那邊沒有像伊之前跟他拿的那麼多量。陳明益接著說「我這裡只有1千2」，1千2就是差不多可以賣人的份量大約1千2百元。伊接著說「不然你拿1千給我」，就是叫他撥1千元毒品給伊的意思。後來伊開上高速公路，伊對陳明益說「你叫他等一下，我馬上就到」，應該也沒有第三者，怎麼會有這1句話伊不知道，也不知道是什麼意思。後來電話中伊說「我到了」，陳明益說「喔，紅龜那裡喔」，伊等約在「紅龜」那裡見面，但伊忘記「紅龜」有沒有出現，伊沒有印象，伊不敢確定「紅龜」有沒有出現。而當天陳明益有將安非他命交給伊，伊也有拿錢給他，交易地點在○○路0段裡面的巷子內，伊感覺那個就是路邊，伊的認定是在路邊等語（見原審卷第74頁反面-76頁反面、78頁反面-80頁、83頁）。
㈣、然胡淵明於103年10月6日警詢係證稱：伊施用之毒品係向陳明益所購買，伊係於103年7月4日開始向陳明益購買，每次購買3千元至8千元不等，購買6次，最後1次是103年8月17日或18日這幾天等語（見警卷第6頁反面、7頁正面）；其復於同日偵查中供稱：伊是於103年7月至8月間，向陳明益購買毒品等語（見偵一卷第9頁反面），是胡淵明此部分證述其向被告購買毒品之時間、金額，顯與前揭警偵訊及原審審理時之證述不合。又胡淵明於其被訴販賣第二級毒品甲基安非他命一案（臺灣臺南地方法院104年度訴字第5號、本院104年度上訴字第355號、下稱另案）審理時，於104年1月26日、同年3月18日另案原審審理，及同年
6月10日、同年7月30日另案上訴審審理時，供述其毒品甲基安非他命之來源係被告，並主張依毒品危害防制條例第17條第1項，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定，減輕其刑（見另案原審卷第21-22、47-48頁；另案本院卷第64-66、147、160-162頁），嗣另案本院104年度上訴字第355號刑事判決，認胡淵明於103年5月12日、同年
5月15日向被告購入第二級毒品甲基安非他命，胡淵明並因供出毒品來源因而查獲上游即本案被告，而依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，有另案本院104年度上訴字355號刑事判決1份存卷足參（見本院卷第95-104頁）。是胡淵明不無為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，另其關於證述被告單獨販賣毒品甲基安非他命與其之時間、金額，復有前後不一之情，是其證述係被告單獨販賣毒品甲基安非命與其，而非其與被告合資向他人購買毒品甲基安非他命之證述，即有疑問。
㈤、茲就胡淵明上開就附件編號1通訊監察譯文中重要譯文之證述，整理如下：
１、B（陳明益）向A（胡淵明）：「我中午有打過去，他說品質不好」，係指被告約好要賣胡淵明之東西，被告中午有打電話和上線聯絡後，向胡淵明說上線說品質不好，「他」就是上線。
２、緊接A（胡淵明）向B（陳明益）：「要是你那邊有一半，我也出一半」，係指被告起先說品質不好，然後如果他身邊有一半毒品品質比較好的，胡淵明要出該毒品一半的錢向被告購買，但不能將全部的錢都給被告。
３、緊接B（陳明益）向A（胡淵明）：「我這裡沒有啊」，係指被告說他沒有毒品，不是沒有錢。
４、緊接A（胡淵明）向B（陳明益）：「沒有喔，你有多少，你跟我說」，係指前一句並不是說被告那邊完全都沒有毒品，而是胡淵明要求之份量被告身邊沒有，即1錢、3點幾公克，約3千元至5千元。
５、緊接B（陳明益）向A（胡淵明）：「我這裡只有1千2」係指被告說他可以賣人之份量大約1千2百元。
６、緊接A（胡淵明）向B（陳明益）：「不然你拿1千給我」，係指胡淵明叫被告撥1千元之毒品給他。
７、A（胡淵明）向B（陳明益）：「那我開高速公路，你叫他等一下，我馬上就到」，胡淵明證述應該沒有第三者，怎麼會有這一句話他不知道，也不知道是什麼意思。
㈥、本件胡淵明一再證述附件編號1之通訊監察譯文為被告單獨販賣甲基安非他命與其之通聯內容，被告亦不否認該等通訊監察譯文係雙方聯絡有關甲基安非他命之事，堪認前揭通訊監察譯文所指涉品質好壞及欲購買之物係指甲基安非他命。
然依上開1之通訊監察譯文B（陳明益）向A（胡淵明）：
「我中午有打過去，他說品質不好」，及7之通訊監察譯文
A（胡淵明）向B（陳明益）：「那我開高速公路，你叫他等一下，我馬上就到」，暨綜觀附件編號1之通訊監察譯文，被告應確有聯繫毒品甲基安非他命之上線，且該上線確有在現場等候，倘如公訴意旨所指係被告單獨販賣毒品甲基安非他命與胡淵明，衡情應不可能有「你叫他等一下」之通聯內容，再參以上開2、5、6之通訊監察譯文分別係A（胡淵明）向B（陳明益）：「要是你那邊有一半，我也出一半」、B（陳明益）向A（胡淵明）：「我這裡只有1千2」、A（胡淵明）向B（陳明益）：「不然你拿1千給我」，可見被告與胡淵明2人確有討論合資購買毒品甲基安非他命之情形。基上，被告辯稱其係與胡淵明合資向他人購買毒品甲基安非他命，即非無可能，據此胡淵明證述係被告單獨販賣甲基安非他命與其，顯甚有疑問，非可遽採。
㈦、另前揭3、4之通訊監察譯文B（陳明益）向A（胡淵明）：「我這裡沒有啊」、A（胡淵明）向B（陳明益）：「沒有喔，你有多少，你跟我說」，胡淵明已明確證述「我這裡沒有啊」，係指被告說他沒有毒品，不是沒有錢，然卻又證稱「沒有喔，你有多少，你跟我說」，係指前一句並不是說被告那邊完全都沒有毒品，而是其要求之份量（即1錢、3點幾公克，約3千元至5千元）被告身邊沒有，前後已有不一。又前揭7之通訊監察譯文A（胡淵明）向B（陳明益）：「那我開高速公路，你叫他等一下，我馬上就到」，胡淵明證述應該沒有第三者，怎麼會有這一句話其不知道，也不知道是什麼意思，惟胡淵明卻於105年5月30日偵查中證述，「叫那個人要等一下」，是被告說他手上之安非他命品質不佳，其要求他找朋友調比較好的安非他命，被告催其趕快過去，怕其太慢，被告接觸不到那個人，已與胡淵明前揭證述未合，益見被告辯稱其係與胡淵明合資向他人購買毒品甲基安非他命，不能排除其可能性。綜上，胡淵明前揭不利於被告之證述，既有上開諸多瑕疵，其對附件編號1通訊監察譯文內容之證言，復有前揭矛盾不一，無法合理說明之情，要難據其前揭不利於被告之證述，再以附件編號1所示之通訊監察譯文為補強證據，並佐以被告坦認該等通訊監察譯文為其與胡淵明之通聯（此為起訴書證據之一），逕認被告有上開販賣第二級毒品甲基安非他命與胡淵明之犯行，公訴意旨此部分之指訴，容有違誤。
㈧、又按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院
105年度台上字第1282號判決意旨參照）。依前揭說明，雖不能逕認被告有上開販賣第二級毒品甲基安非他命與胡淵明之犯行，然參以被告於本院審理時供承其與胡淵明為上開通聯之目的，係要與胡淵明合資向他人購買第二級毒品甲基安非他命，且之後雙方有在臺南市○○區○○路0段某處路邊見面等語（見本院卷第157、161、162、221頁），暨雙方於103年5月12日18時28分許再度通聯，其中胡淵明向被告表示「我到了」，被告則回稱「喔，紅龜那裡喔」，胡淵明隨即陳稱「對」，被告則回稱「喔好」等情，應可認被告與胡淵明為上開通聯之目的，係要與胡淵明合資向第三人購買第二級毒品甲基安非他命，且由被告聯繫該第三人前來交易第二級毒品甲基安非他命，並於同日18時28分雙方通聯結束後不久，被告與胡淵明即至臺南市○○區○○路0段「紅龜」住處附近之某處路邊，由被告與胡淵明各出資1千元合資向該姓名年籍不詳之第三人，分別購得價格1千元之第二級毒品甲基安非他命。又胡淵明確有多次施用第二級毒品甲基安非他命之前案紀錄，有胡淵明之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足參（見本院卷第115-134頁），足認胡淵明確有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習。此外，復無其他事證足認被告聯繫該第三人前來交易第二級毒品甲基安非他命，有營利之意圖，且知悉胡淵明購買第二級毒品甲基安非他命係為供販賣之用，惟被告係與胡淵明在戒治處所認識，當無不知胡淵明有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，而本件被告應僅係出面與該第三人聯繫合資購買毒品甲基安非他命，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益胡淵明施用，其所為係犯幫助施用第二級毒品罪甚明。
㈨、至被告雖辯稱其與胡淵明係合資向綽號「紅龜」之人購買甲基安非他命云云。然胡淵明已坦承其認識綽號「紅龜」之人，其於105年10月18日原審審理時結證：「紅龜」跟伊等都很熟，「紅龜」是伊朋友也是陳明益的朋友，有一次「紅龜」回來鄉下玩，有聯絡伊跟被告一起去臺中玩等語（見原審卷第69、73、77頁），被告未反駁證人此部分之證述，且胡淵明另證述：「紅龜」住處算是在○○路，地址不知道，但房子伊知道等語（見原審卷第78頁），亦與附件編號1通訊監察譯文中胡淵明與被告相約在「紅龜」那裡（○○路0段）見面相符。衡情，若綽號「紅龜」之人為胡淵明與被告之毒品上游，且均彼此熟識、屬於可相約出去玩之友人，胡淵明有毒癮需求或需要毒品分裝販賣他人時，實無需假手被告，不論是合資購買或是透過被告傳遞購毒訊息，胡淵明大可直接聯繫綽號「紅龜」之人，且可直接至其住處購買，況胡淵明尚證稱：伊與被告於戒治處所相識後，出所後之所以與被告再度聯繫，也是因為認識「紅龜」，知道「紅龜」認識被告，所以去找「紅龜」時，都會提及被告最近在做什麼等語（見原審卷第68-69頁），似可推敲胡淵明與綽號「紅龜」之人之交情，甚可能高過綽號「紅龜」之人與被告之交情，胡淵明應無藉由被告以連繫綽號「紅龜」之人之必要。又依附件編號1第1通之通訊監察譯文，顯見胡淵明打電話找被告很久，因而抱怨「怎麼關機一整天」、「你知道今天要跟我聯絡，怎會關機」，亦可認定如綽號「紅龜」之人真係雙方毒品上線，在胡淵明已經急需毒品，被告又關機之際，以胡淵明與綽號「紅龜」之人之友好關係，其大可直接聯繫綽號「紅龜」之人。據上，堪認被告與胡淵明合資購買毒品之第三人，應非其等共同認識之綽號「紅龜」之人無誤，僅係與該販賣毒品甲基安非他命之第三人約在綽號「紅龜」之人之住處附近交易而已，併此敘明。
㈩、綜上所述，本件被告前揭幫助施用第二級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定，其前揭所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採信，自應依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告幫助施用前持有毒品之低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪，自有未恰，惟販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，爰變更起訴法條，並依法予以審判（最高法院103年度台上字第3816號判決意旨參照）。又被告為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
貳、無罪部分（103年5月15日及同年5月24日被訴販賣第二毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103年5月15日早上8時許左右，在臺南市○○區○○路0段某處路邊，販賣3千元之甲基安非他命與胡淵明；復於同年5月24日下午3時30分許左右，在臺南市○○區○○路0段某處路邊，販賣2千元之甲基安非他命與胡淵明。認被告此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第
1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品之犯行，無非係以被告供承有與胡淵明為如附件編號2、3所示通訊監察譯文內容之通聯、胡淵明之證述，及通訊監察書與如附件編號2、
3所示之通訊監察譯文等，為其主要論據。訊之被告固坦認有與胡淵明為附件編號2、3所示通訊監察譯文內容通聯之事實，然堅詞否認有何上開販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：103年5月15日這次通聯之目的是要與胡淵明合資向綽號「紅龜」之人購買毒品甲基安非他命，後來雖有與胡淵明在臺南市○○區○○路0段某處路邊見面，但並沒有買到毒品甲基安非他命，因為綽號「紅龜」之人說他那邊沒有甲基安非他命；103年5月24日這次通聯之目的，是胡淵明要找伊玩，嗣與胡淵明在臺南市○○區○○路0段某處路邊見面後，胡淵明才說要和伊合資向綽號「紅龜」之人購買毒品甲基安非他命，後雖有與綽號「紅龜」之人見面，但沒有買到等語。另辯護人則為被告辯護稱：如附件編號2、3所示通訊監察譯文，僅能證明被告與胡淵明通話，並相約見面，無法判斷被告與胡淵明見面，係為交易毒品甲基安非他命，況檢警並未查獲任何有關與交易毒品甲基安非他命之證物，顯難認該等通訊監察內容與毒品甲基安非他命之交易具有相當程度之關聯性，而足為胡淵明證言確實真實之補強證據等語。經查：
㈠、胡淵明關於此2次被告販賣毒品甲基安非他命之相關證述：
１、103年5月15日販賣毒品甲基安非他命部分：胡淵明⑴於104年3月16日警詢證稱：附件編號2之通訊監聽譯文，是伊與陳明益聯繫購買安非他命之通話，本次向陳明益購買3千元，數量1小包，雙方約定在臺南市○○路○段路旁交易，是陳明益本人親自送交等語（見警卷第11頁）；⑵於104年6月11日偵查中結證：附件編號2之通訊監察譯文，是伊與陳明益聯繫購買安非他命之通話，伊等也是約在○○路0段路邊附近碰面，伊跟他購買3千元安非他命1包，錢伊當場給他，安非他命他當場給伊，當時都是伊開車去○○路那邊找陳明益等語（見偵三卷第21頁反面、36頁反面）；⑶於105年10月18日原審審理時先證稱：這次譯文中陳明益說要出發，伊回答「你來了嗎」，伊不知道陳明益要去哪裡；關於這次譯文，有一次「紅龜」回來鄉下，有聯絡伊和陳明益一起去臺中，他在臺中○○那邊做板模，約好要一起上去玩，譯文和毒品沒有關係等語（見原審卷第77頁），但於檢察官覆主詰問時又證稱：剛才是針對譯文裡面的內容，伊回想伊等交往那段時間所發生之事情，確實有一次早上，「紅龜」回來玩，大家要一起去他那邊玩，所以有和陳明益見面，大約是8點多見到面，伊開車過去載陳明益，陳明益拿毒品來車上，伊有跟陳明益買毒品，陳明益原本就是要坐伊的車去臺中，順便帶毒品來拿給伊，地點在陳明益○○路住家附近等語（見原審卷第80頁反面-82頁）。
２、103年5月24日販賣毒品甲基安非他命部分：胡淵明⑴於104年3月16日警詢證稱：附件編號3之通訊監察譯文，是伊與陳明益聯繫購買安非他命之通話，本次購買
2千元，數量1小包，雙方約定在臺南市○○路○段路旁交易，是陳明益本人親自送交等語（見警卷第11-12頁）；⑵於104年6月11日偵查中結證：附件編號3之通訊監察譯文，是伊與陳明益聯繫購買安非他命之通話，伊等也是約在○○路0段路邊附近碰面，伊跟他購買2千元安非他命1包，錢伊當場給他，安非他命他當場給伊，當時都是伊開車去○○路那邊找陳明益等語（見偵三卷第21頁反面、36頁反面）；⑶於105年10月18日原審審理時亦證稱：這次講說在「紅龜」那邊見面，是為了要拿東西，那邊算是○○路，但最後在哪裡見面伊沒有印象，因為有時候會另外換地方，這一次伊是向陳明益購買5千元之安非他命等語（見原審卷第77頁反面-78頁反面、84頁正面）。
㈡、有關103年5月15日販賣毒品甲基安非他命部分，胡淵明於前揭警偵訊及原審審理中雖一再證述被告有公訴意旨所指之此次犯行，惟其原審審理時亦曾證稱附件編號2之通訊監聽譯文與毒品無關；另有關103年5月24日販賣毒品甲基安非他命部分，依胡淵明前揭警偵訊及原審審理中之證述，固堪認其亦指證被告有公訴意旨所指之此次犯行，然就購買之金額已改稱係5千元，而非先前所證述之2千元，再佐以胡淵明前揭103年10月6日警偵訊之證述，有關其向被告購買毒品安非他命之時間係103年7月4日（或7月）開始，每次購買3千元至8千元不等，與其前揭不利於被告之證述未臻一致，是胡淵明之指證，並非無瑕疵可指，況胡淵明不無為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，已詳如前述。準此，自難據其有瑕疵之不利於被告之證述，遽以認定被告確有前揭公訴意旨所指之犯行。再者，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。被告關於10
3年5月15日、同年5月24日與胡淵明通聯後見面之原因，於警、偵、審所述縱認有不一致之情形，仍須有積極證據足以證明其犯罪行為，始得為其有罪之認定。
四、綜上所述，胡淵明之指證既有瑕疵可指，至附件編號2、3通訊監察譯文之內容，僅有其2人相約見面之談話，並無任何有與毒品交易之毒品種類、價格、數量等關連性之內容，無法與胡淵明前揭證稱之毒品交易內容加以勾稽、比對，是難以該等通訊監察譯文中被告有與胡淵明相約見面之情，即遽認其與胡淵明確有毒品買賣。本件又未查扣一般販毒者常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）及交易現金等證物，檢察官復未能舉出其他可資認定被告販賣毒品甲基安非他命之其他客觀跡證以供審酌判斷，而僅憑胡淵明之片面陳述，別無其他積極證據，自應認檢察官起訴其所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應為被告此部分無罪之諭知。
參、撤銷改判部分（即原判決關於諭知被告被訴於103年5月12日販賣第二級毒品認定有罪部分）：
一、原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，被告與胡淵明共同合資購買第二級毒品甲基安非他命，並分攤價金及分受毒品，僅成立施用第二級毒品罪之幫助犯，原審論以販賣既遂，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，並無理由，業經論駁如前，然原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院將原判決關於此部分諭知販賣第二級毒品罪部分，予以撤銷改判。
二、爰審酌被告素行不佳，前已有施用毒品前案紀錄，為毒品人口，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第87-94頁），當知毒品之成癮性，將對人體產生危害，竟仍為幫助胡淵明施用第二級毒品之犯罪手段、情節，自應予以相當之刑事非難，並兼衡其自陳國小肄業，職業為粗工、未婚、無子女、父母均已去世之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第230頁），及否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：查被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於10
4年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月
1日起施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。查本件未扣案被告所持用之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支，雖為其與胡淵明聯絡用以供幫助施用第二級毒品犯罪所用之物，惟被告未供承為其所有，亦無其他事證足認該支行動電話確屬被告所有，不符刑法沒收之要件，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
肆、上訴駁回部分（即原判決關於諭知被告被訴於103年5月15日及同年5月24日販賣第二級毒品無罪部分）：
原判決以公訴人所舉前開證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告此2次犯行有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，不得僅以檢察官所舉之證據，遽為不利於被告之認定，基於無罪推定等原則，認被告此2次犯行尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知。認事用法並無違誤，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，然其所指摘不足採，業經本院詳陳如前，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官林福來法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告經本院改判幫助施用毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。但就被告被訴於103年5月15日及同年5月24日販賣第二級毒品罪部分上訴，應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制。
被告不得上訴。
書記官姚慈盈中華民國106年4月27日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件：通訊監察譯文（見警卷第15-16頁）┌─┬────┬───┬─────┬─┬─────┬────────────────┐│編│日期│時間│監聽電話A│→│被告電話B│通聯譯文摘要││號││││←│││├─┼────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤│1│103.5.12│17：32│胡淵明│←│陳明益│A：喂。│││││0000000000││0000000000│B： 明兄 。││││││││A：怎關機一整天。││││││││B：關機？我把那一支插到那一支去││││││││了，因為那一支常常別人打來，││││││││所以我把它關機。││││││││A：喔，你知道今天要跟我聯絡，怎││││││││會關機。││││││││B：你又沒打這一支。││││││││A：有啦，我2支都打，現在我過去││││││││好不好？││││││││B：我中午有打過去，他說品質不好││││││││。││││││││A：要是你那邊有一半，我也出一半││││││││。││││││││B：我這裡沒有啊。││││││││A：沒有喔，你有多少，你跟我說。││││││││B：我這裡只有1千2。││││││││A：不然你拿1千給我。││││││││B：1組。││││││││A：對啊，就1組。││││││││B：喔好啦。│││├───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤│││17：59│胡淵明│←│陳明益│A：喂，怎樣。│││││0000000000││0000000000│B：你到哪裡了？││││││││A：我快到○○了。││││││││B：快一點。││││││││A：那我開高速公路，你叫他等一下││││││││，我馬上就到。││││││││B：喔好啦。│││├───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤│││18：28│胡淵明│←│陳明益│A：喂。│││││0000000000││0000000000│B：喂。││││││││A：我到了。││││││││B：喔，紅龜那裡喔。││││││││A：對。││││││││B：喔好。│├─┼────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤│2│103.5.15│07：35│胡淵明│←│陳明益│A：喂。│││││0000000000││0000000000│B：明兄，要出發了喔。││││││││A：你來了嗎？││││││││B：嘿啊。││││││││A：喔好。│││├───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤│││07：54│胡淵明│→│陳明益│A：喂，你不是過來了。│││││0000000000││0000000000│B：我準備好了喔。││││││││A：我已經在車上等你了，快一點。││││││││B：喔好啦。│├─┼────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤│3│103.5.24│14：22│胡淵明│→│陳明益│A： 益仔 。│││││0000000000││0000000000│B：你到了嗎？││││││││A：打給你都不接。││││││││B：喔。││││││││A：過去紅龜那裡見面。││││││││B：喔。│││├───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤││││胡淵明│←│陳明益│A：喂。││││15：29│0000000000││0000000000│B：明兄，你在那邊等一下喔。││││││││A：喔好啦，快一點喔。│└─┴────┴───┴─────┴─┴─────┴────────────────┘