裁判字號：臺灣臺北地方法院98年建字第47號民事判決
裁判日期：民國99年07月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決98年度建字第47號原告丙○○訴訟代理人 邱奕澄 律師複代理人 林珪嬪 律師被告正田營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張至剛 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告公司董事長原為 田進添 ，已於本件起訴後之民國98年2月19日變更為甲○○，有公司變更登記表在卷可稽（本院卷第1宗第145頁），爰准由甲○○承受本件訴訟。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件原告起訴時原主張：被告向訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承攬系爭工程後，交由原告獨力施作，兩造間應屬次承攬契約關係，嗣被告終止此項次承攬契約，應依民法第511條規定，給付原告已施作工程之報酬新臺幣（下同）2,164,310元，及賠償原告未施作工程之所失利益3,388,942元；縱認兩造間未成立次承攬契約，然系爭工程係由原告投入財物人力施作，台電公司給付被告之工程款，本應歸原告所有。且原告施作系爭工程，使被告對台電公司所負義務消滅，被告因此獲有利益，亦應依民法第179條不當得利規定，給付原告已施作工程之工程款2,164,310元；又兩造前已合作數項工程多年，此次被告因貪圖高額工程利益，以誣賴原告侵占、竊盜為藉口，將原告逐出工地，侵害原告財產、名譽權致受不貲之損害，被告有悖誠信原則，且係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，亦應依誠信原則及民法第184條第1項後段之侵權行為規定，賠償原告因此所受之損害。爰依承攬契約、不當得利、誠信原則及侵權行為法律關係，競合請求被告給付原告5,553,252元及法定遲延利息等情。嗣被告於起訴狀繕本送達後之99年6月14日，具狀追加備位請求權，主張縱認原告施作系爭工程，與被告所成立者係借牌而非承攬關係，被告終止借牌契約，原告仍得類推適用民法第511條規定，請求被告為同一之給付等語。經核，原告所為上開追加，係基於與原訴同一之事實求為與原訴相同之給付，其追加之訴核與首揭民事訴訟法規定相符，自應准許。被告辯稱原告追加不合法云云，尚無可取。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於96年12月15日標得台電公司之「龍門～深美345KV線＃18、＃30、＃36～＃39鐵塔基礎及裝建工程」（下稱系爭工程），並於96年12月21日與台電公司簽訂鐵塔基礎及裝建工程承攬契約（下稱台電承攬契約），約定工程總價52,168,000元。被告得標後即與原告口頭約定，由原告次承攬系爭工程，並以被告名義向台電公司履行承攬契約之各項義務，待被告取得台電公司核付之工程款後，扣除被告可得工程款3.5%之利潤及一切管銷費用後，餘額全數撥付原告作為次承攬報酬。詎事後原告完成＃18號鐵塔基礎並進行＃30號鐵塔施工期間，被告因貪圖系爭工程之豐厚利潤，竟以原告施工進度落後為藉口，於97年6月24日發函向原告表示終止兩造間承攬契約，並於同月27日誣告原告侵占、竊盜工程材料，而將原告逐出工地，顯然有悖誠信，且侵害原告名譽及財產權。而原告片面終止兩造間承攬契約，應依民法第511條規定，賠償原告因契約終止而生之損害。依業界慣例，原告承攬系爭工程之利潤，至少為工程款9%加計物價調整款之金額。又原告於契約終止時，已施作部分之工程款為12,028,897元，未施作部分之工程款為37,654,912元。是被告就已施作工程，應給付原告工程款9%即1,082,601元，及97年3月至6月物價調整款1,081,709元，共2,164,310元；就未施作工程，應賠償原告未施作工程款9%即3,388,942元之利潤損失。退步言，倘兩造間未成立承攬契約，然系爭工程既由原告投入財物人力施作，台電公司給付被告之工程款，即應歸原告所有。且原告施作系爭工程，使被告對台電公司所負義務消滅，被告因此獲有利益，亦應依民法第179條不當得利規定，給付原告已施作工程之工程款2,164,310元；又兩造前已合作數項工程多年，被告此次因貪圖高額工程利益，以誣賴原告侵占、竊盜為藉口，將原告逐出工地，侵害原告財產、名譽權致受不貲之損害，顯有悖於誠信原則，且係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，亦應依誠信原則及民法第184條第1項後段侵權行為之規定，賠償原告因此所受之損害。再者，縱認原告施作系爭工程，與被告所成立者係借牌而非承攬關係，被告終止借牌契約，原告仍得類推適用民法第511條規定，請求被告為同一之給付。爰先位依承攬契約、不當得利、誠信原則及侵權行為法律關係，競合請求被告給付原告已施作工程報酬2,164,310元及未施作工程利潤損失3,388,942元，合計5,553,252元。如先位請求權不存在，則備位依借牌契約之法律關係，類推適用民法第511條規定請求被告為同一之給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告5,553,252元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間並無次承攬關係，原告係受被告委任，負責被告承攬台電公司系爭工程之進行，然原告漠視安全衛生規定且怠忽職守，未按規定處理剩餘土石方、設置消防器具，致被告屢遭台電公司罰款，且一再允諾台電公司依期限完成各項工程，卻虛偽應付，假藉專業搪塞，根本未積極辦理工程之進行，致工程進度嚴重落後，又藉詞函請台電公司免計工期、停工、延展工期遭拒，台電公司並數度催告原告儘速進場施工，經被告多次派員敦促改善，原告明知進度落後，卻拒不配合且推諉責任，毫無改善誠意，兩造遂於97年6月底終止聘用關係，至97年6月30日止，原告僅完成系爭工程15.6%，較預定進度39.4%嚴重落後23.8%，原告請求被告給付工程款，自無理由。如認原告請求有理由，因原告自認向被告貸借工程款14,010,000元未據清償，被告亦得以此債權與原告之債權相抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、經查，兩造對於兩造間究屬次承攬或委任契約關係，固有爭論，惟對於原告有向台電公司承攬系爭工程，並由原告實際施作之事實，則無爭執。被告雖辯稱原告係受被告委任，負責系爭工程之進行。惟原告陳稱施作系爭工程所需之工人，工資均由原告支付，工務所亦由原告支付租金自行承租，下包商由原告自行洽商決定，如請被告墊支材料款或下包商工程款，則屬原告向被告所為之借貸，應支付被告年息1.5%之利息等情，則為被告所不爭，並有原告提出之工務所租賃契約及被告計算原告借支本利之傳真資料等影本附卷為證（見本院卷第1宗第201至203背面及第96、97頁）。據此以觀，原告施作系爭工程，顯非基於為被告處理事務之地位，而是以自負盈虧獨力完成之立場而為之，否則豈有原告自行承租工務所並向被告借款以支付工程款之理。是被告辯稱原告係受被告委任進行系爭工程之施作云云，並不足採。又系爭工程於97年6月27日原告離開工地前，實際施作者確為原告一節，為被告所不否認。原告既未受被告委任施工，卻自主獨力施作系爭工程，若非被告將系爭工程轉由原告承攬施作，何以致之。至於證人即提供系爭工程所需擋土浪板之沁合企業有限公司業務員乙○○○固證稱原告係向被告借牌承攬系爭工程等語（見本院卷第1宗第284頁背面筆錄）。觀諸原告委由律師於97年10月12日致被告之函文，亦提及「…不排除對台電公司自白本人（指原告）向正田公司借牌投標系爭鐵塔裝建工程之情…」等語。惟所謂「借牌」，並非法律上之有名契約，其法律性質如何，端視契約當事人之約定內容而定，可為混合契約或無名契約，而各別適用相關法律規定或依契約約定行使權利負擔義務，借牌關係並不排除承攬性質之約定，因此，縱認被告與原告間訂有借牌契約，亦不影響兩造間有承攬法律關係之認定。故堪信原告主張被告將系爭工程轉由原告次承攬一節，應可採信。然承攬究係當事人合意訂定之契約，當事人依契約所得主張之權利，依合意之內容而定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第
917號判例可資遵循。是原告依承攬契約請求被告為一定之給付，應先證明兩造間之承攬契約，有為相同給付內容之約定，否則原告之請求即屬無據。查原告就其已施作工程部分，請求被告按該部分台電公司核付工程款之9%，計付原告承攬報酬，依上開說明，原告應先證明兩造間承攬契約，有為相同之約定。然原告就此待證事實並未舉證以實其說，則原告此部分請求當非有據。又原告雖依民法第511條規定請求被告按系爭工程已施作及未施作部分工程款之9%，賠償原告因承攬契約終止而生之損害。惟原告自陳兩造約定原告之承攬報酬，係按被告取得台電公司核付之工程款，扣除被告可得工程款3.5%之利潤及一切管銷費用後之餘額計算；且原告不爭執其施作系爭工程之進度有所落後；再依被告所提出為原告不爭執真正之台電公司就系爭工程97年1至6月實做數量所作核備書之記載，系爭工程至原告離開工地之97年6月間，實做完工比例僅達15.6%，較預定進度39.4%，共落後
23.8%（見本院卷第2宗第212至218頁）。而系爭工程進度落後嚴重，顯有造成被告遭受台電公司扣罰款之高度可能性。是被告至系爭工程完工時，究可自台電公司受領多少工程款？顯在未定之數。原告亦未證明被告於系爭工程完工時，所受自台電公司之工程款，經扣除3.5%利潤及一切管銷費用後，必有餘數。倘系爭工程完工後，被告受自台電公司之工程款，不敷抵扣3.5%利潤及一切管銷費用，則以原告自陳之契約內容觀之，原告本不能請求被告給付任何承攬報酬。準此，被告即使片面終止原告之次承攬契約，原告亦無受有損害而得請求被告賠償之可言。是故原告既未證明系爭工程完工時其必可獲取如何之報酬，則其主張被告終止兩造間次承攬契約，應按已施作、未施作工程之工程款9%賠償原告之損失，各為2,164,310元及3,388,942元云云，即屬無據。
又原告施作系爭工程，係履行與被告所訂次承攬契約之給付義務，被告受領工作，並非欠缺法律上原因之不當得利所可比擬，是原告以其施作系爭工程致被告得利為由，依民法第
179條不當得利之規定，請求被告給付工程款，亦屬無據。再者兩造間之法律關係既屬承攬契約，依民法第511條規定，被告本得隨時任意終止該承攬契約，無須任何正當理由。是被告片面終止與原告所定承攬契約，尚屬法定形成權之行使，自難指為有悖誠信或構成侵權行為。是原告以被告終止承攬契約有違誠信原則而依侵權行為之法則請求被告賠償損害，並無理由。至於原告所謂被告貪圖高額工程利益，以誣賴原告侵占、竊盜為藉口，將原告逐出工地，侵害原告財產、名譽權致受不貲之損害一節，不但未舉證以實其說，且原告據此請求被告給付承攬報酬，亦非屬侵權行為之正當損害賠償方法，是原告此部分請求，自亦無據。此外，縱認兩造間係訂立借牌契約，亦不影響兩造間之法律關係具有承攬性質之認定，已如前述。而原告本於承攬法律關係，依民法第
511條規定請求被告賠償終止契約而生之損害，並非有據，亦如前述，則原告縱使再以借牌契約之法律關係，類推適用同一規定請求被告為相同之賠償，當亦屬無據。從而，原告先位依承攬契約、不當得利、誠信原則及侵權行為法律關係，及備位依借牌契約法律關係類推適用民法第511條規定，求為如其聲明所示之判決，均無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
五、依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。中華民國99年7月16日
民事第三庭法官黃明發以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年7月16日
書記官陳怡如