臺灣臺南地方法院106年度訴字第909號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第909號刑事判決

裁判日期：民國106年11月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴字第909號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告方盈智選任辯護人陳妍蓁律師
黃俊達律師 賴鴻鳴 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12967號），本院判決如下：
主文方盈智犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年拾月。扣案之海洛因貳包（含包裝袋貳只，驗前淨重柒點壹貳公克、驗餘淨重柒點零玖公克）均沒收銷燬之：未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事實
一、方盈智前因施用毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑8月、3月、10月，應執行有期徒刑1年6月確定；復因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第1004號判處有期徒刑11月確定；上開二案接續執行，於民國（下同）103年3月25日縮刑假釋出監，並於103年10月2日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月12日上午7、8時許，在臺南市○○區○○里0○00號旁萬聖堂廟前，以新臺幣（下同）10萬6000元之價格，販賣第一級毒品海洛因5錢予 樓家昌 ，當場銀貨兩訖。嗣於106年7月13日17時30分許，經方盈智自願同意搜索，為警在上開萬聖堂廟及附屬松王公鐵皮屋，當場查扣第一級毒品海洛因2包（驗前淨重7.12公克、驗餘淨重7.09公克）、注射針筒17支、注射水袋1袋、分裝袋3包、手機1支及現金2萬1800元，而循線查知上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告方盈智於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警卷第1至8頁、偵卷第52、53頁、訴字卷第34至37頁），核與證人即購毒者樓家昌於警詢、偵查中證述（警卷第
22、23頁、偵卷第67至69頁）之情節大致相符，並有臺南市政府警察局善化分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第29至33頁）、現場照片20張（警卷第35至44頁）等附卷可稽。又，扣案之塊狀檢品經檢驗均含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重7.12公克、驗餘淨重7.09公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月23日調科壹字第10623020030號鑑定書1紙（偵卷第9頁）存卷足憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告販賣海洛因予樓家昌，從中賺取所謂「加油錢」，業據被告於本院準備程序中供承在卷（訴字卷第36頁），顯見被告確有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、至於證人即購毒者樓家昌於警詢、偵查時證述：我以1錢2萬3千元代價，向被告購得5錢海洛因，計11萬5千元（警卷第23頁、偵卷第68頁）等語；而被告於審理時則稱：實際上我沒有拿到那麼多錢，樓家昌是交付10萬6千元，而拿5錢的海洛因，而且我全部都承認了，不需要為這幾千元再計較（訴字卷第44頁）等語。據上而論，並參酌被告與證人樓家昌係2人以現金交易毒品，在無其他證據足供佐證之情形下，依「有疑則利於被告」原則，本件販賣所得為10萬6千元。附此說明。
三、論罪科刑㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告有如事實欄所載之前案科刑，於103年10月2日保護管束
期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，已如前述，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（訴字卷第54至61頁）存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應加重其刑，惟所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得加重，故僅就法定罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查，被告就販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應依法減輕其刑。次按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查，「本分局偵辦方盈智涉嫌販賣毒品案，據方盈智供稱所扣案之第一級毒品海洛因2包係前往綽號『兄仔』男子 孫福亮 高雄市彌陀區住家，親自向渠所購買，案經本分局報請臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並派遣警力於106年8月16日7時許前往高雄市○○區○○里○○路○○○號孫福亮住家進行查緝，經徵得屋主 孫蔡玉盞 同意並帶同進入現場進行查察，孫福亮隨即坦承有施用毒品惡習……。經詢據孫福亮坦承上揭犯行不諱，並供稱販賣第一級毒品海洛因予方盈智，本分局已於106年8月16日以南市警善偵字第1060435936號刑事案件移送書，將孫福亮以涉嫌販賣毒品罪嫌，移請臺灣橋頭地方法院檢察署偵辦中」，有臺南市政府警察局善化分局106年10月5日南市警善偵字第1060508785號函暨所附刑事案件移送書1份（訴字卷第21至26頁）在卷可考。足認偵查機關確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，應依上開規定，減免其刑。且因前述減免規定，依法得減輕至3分之2，較諸同條第2項規定得減輕至2分之1（刑法第66條參照），減輕之數較多，應依刑法第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕減刑，再依同條第1項規定遞減其刑。
⒊再按，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院審酌：⑴被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。查，被告所販賣之第一級毒品海洛因數量非鉅、獲利非多，此與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟動輒販賣數公斤以上毒品惡性相較，尚難比擬；縱先依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，再依同條第1項規定，減輕或免除其刑，遞減其刑為有期徒刑5年，仍有情輕法重之情形，且無從與大盤毒梟之惡行，或犯後未能悔悟坦認犯行者，有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。⑵被告之販賣行為僅有1次，且販賣對象僅有1人，依本案情節，其販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，已屬較末端，遠不及大盤毒梟、中盤賣毒者之重大，且相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情亦不相同，被告上開犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，非無給予自省改過之期待，難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫。依上，爰就被告上開所犯之罪，依刑法第59條、第60條之規定酌量減輕其刑。
⒋綜上所述，被告所犯販賣第一級毒品海洛因犯行，有前述加
重（累犯）、減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第59條）之事由，應就法定罰金刑部分先加後減之，依法不得加重之死刑、無期徒刑部分減輕其刑，且有前述二種以上之減輕，依法先依較少之數減輕之，並遞減之。
㈢爰審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令
禁絕流通，竟販賣第一級毒品海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；並被告有多次施用毒品前科，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（訴字卷第54至61頁），素行非佳；惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，復考量被告之犯罪動機係因本身有施用毒品之惡習，及友儕間為求互通有無之有償轉讓，且本案販賣毒品次數為1次等因素；兼衡酌被告自陳高職畢業之智識程度，現經營人力仲介企業社，有被告提出之商業登記抄本1份（訴字卷第46至53頁）可參，離婚、二名子女均已成年，家庭經濟小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。然關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用刑法沒收之相關規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
⒉扣案之塊狀檢品2包，經送驗結果，均檢出第一級毒品海洛
因成分（驗前淨重7.12公克、驗餘淨重7.09公克），此有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書存卷足憑，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之），而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。⒊被告販賣海洛因所得價金10萬6千元，應依刑法第38條之1第
1項規定，宣告沒收之，因上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒋被告於審理時供稱：扣案之注射針筒17支、注射水袋1袋，
為自己施用第一級毒品海洛因所用之物；分裝袋3包，係廟裡裝香灰所用之物；本件販賣毒品是樓家昌自行前來，並未使用行動電話聯絡，並手機1支是供自己所經營企業社使用；而現金2萬1800元，是廟裡信徒捐款及父親所給（訴字卷第35、36頁）等語。依此，扣案之注射針筒17支、注射水袋1袋、分裝袋3包、手機1支及現金2萬1800元，非屬違禁物，亦非被告供本案犯罪所用之物，或為本案犯罪所得，且無證據與本案犯罪相關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第60條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官陳鈺雯法官張郁昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭佩玉中華民國106年11月23日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。