臺灣高等法院臺中分院99年度上字第234號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上字第234號民事判決

裁判日期：民國100年10月18日

裁判案由：返還土地

臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上字第234號上訴人許 李金菊 訴訟代理人 陳淑卿 律師上訴人彰化縣鹿港鎮公所法定代理人 王惠美 訴訟代理人 洪耀南
鄭永德 被上訴人 李金池 訴訟代理人 張崇哲 律師複代理人 張仕融 律師
李雅環 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國99年5月27日台灣彰化地方法院99年度訴字第161號第一審判決提起上訴，本院於100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：系爭坐落彰化縣○○鎮○○段第120地號、地目建、面積232平方公尺土地為被上訴人與訴外人李振奎等人所共有，同段第128地號、地目建、面積548平方公尺土地為被上訴人與訴外人 許哲 等人所共有，同段第129-1地號、地目建、面積299平方公尺土地為被上訴人與訴外人 李南華 等人共有（下合稱系爭土地），系爭土地為鹿港福興都市計畫住宅區土地。被上訴人及訴外人李南華等人於系爭土地上原有磚造三合院，因未居住，於民國92年間將該三合院拆除，嗣於97年底發現系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積35.38平方公尺、Ｃ部分面積74.49平方公尺、Ｄ部分面積25.93平方公尺之土地，未經被上訴人及其他共有人同意，亦未訴訟取得通行權，竟為上訴人彰化縣鹿港鎮公所（下稱鹿港鎮公所）舖設柏油路，供上訴人 許李金菊 通行，上訴人無正當權源，均為無權占有，已妨害被上訴人及其他共有人就系爭土地使用收益之權利。為此依民法第767條及第821條規定，求為判命上訴人許李金菊不得通行系爭土地如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分之土地，鹿港鎮公所應將該土地上之柏油路剷除，將該土地返還被上訴人及其他全體共有人，並願供擔保為假執行宣告之判決。
二、㈠上訴人許李金菊以：伊自66年起即使用系爭土地如附圖所示
Ａ、Ｃ、Ｄ部分作為巷道，沒有變更，設有訴外人永利興工業社通行使用，並向彰化縣政府申請現有巷道證明在案。該建物原為上訴人許李金菊之父 李萬來 所有，於81年間贈與上訴人許李金菊。○○○鎮○○段第2158地號土地為3公尺水溝，不符劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條第(一)項規定，其所有坐落鹿港鎮頂厝里頂厝巷99-1號、99-5號，係合法申請之建物等語置辯。
㈡鹿港鎮公所則以：系爭土地如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分當時
係依上訴人許李金菊之配偶 許耀滔 陳請，於97年12月間舖設柏油完成，是依現況所舖設，並未核對既成巷道資料，是否相符不清楚，如果既成巷道有變動亦不清楚等語置辯。
三、原審判決：上訴人許李金菊不得通行坐落彰化縣○○鎮○○段第120地號土地上如附圖所示編號Ａ部分面積35.38平方公尺、同段第128地號土地上如附圖所示編號Ｃ部分面積74.49平方公尺及同段第129-1地號土地上如附圖所示編號Ｄ部分面積25.93平方公尺之土地。鹿港鎮公所應將坐落前項土地之柏油路剷除，並將土地返還被上訴人及共有人全體。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣本判決於被上訴人以新台幣556,000元供擔保後，得假執行。上訴人許李金菊、鹿港鎮公所分別提起上訴，上訴人許李金菊聲明為：㈠原判決不利於上訴人許李金菊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。鹿港鎮公所上訴聲明：㈠原判決不利於鹿港鎮公所部分廢棄。㈡上開棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張其為系爭土地之共有人，其上如附圖所示Ａ部分面積35.38平方公尺、Ｃ部分面積74.49平方公尺、Ｄ部分面積25.93平方公尺之土地，經上訴人鹿港鎮公所舖設柏油，供上訴人許李金菊通行等事實，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出土地登記謄本、地籍圖等件為證，復經原審囑託彰化縣鹿港地政事務所派員會同兩造勘測現場屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，此部分事實應堪認為真實。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、72年度台上字第2516號、85年度台上字第1120號等判決參照）。被上訴人為系爭土地之共有人，經鹿港鎮公所在如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分之土地舖設柏油，供上訴人許李金菊通行，則上訴人自應就其所為舖設柏油路及通行，係有正當權源之事實負舉證責任。經查：上訴人固抗辯系爭土地供上訴人許李金菊及不特定人為通行之用，依釋字第400號解釋理由書，系爭道路為既成巷道，應有正當權源。然「按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。」（最高法院96年度台上字第1704號判決要旨參照），是既成道路之形成，應以須為不特定公眾通行所必要，公眾通行之初為和平狀態，且因年代久遠以致一般人無復記憶其確實起始，為其要件。系爭如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分土地道路僅供毗鄰供第121地號土地之所有權人即上訴人許李金菊使用，而第121地號土地之四周上訴人許李金菊已築圍牆，外人無法進入，經本院履勘屬實，並有照片可憑，顯非供不特定之公眾通行所必要，核與公用地役權之成立要件不符，故上訴人抗辯本件有公用地役權之適用，顯屬無據。另依臺灣省建築師公會就彰化縣○○鎮○○路○○○巷3之1號舊圍牆柱建造年份鑑定報告書之鑑定結果，以現存舊有水泥板圍牆是69年7月1日以後至72年1月之間建築完成，且舊有圍牆柱與該現存舊有水泥板圍牆是同時建造等情，至多僅能認為在興建該永利興工業社廠房時，經由如上開附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分之土地進出與聯外道路銜接，然究不能證明其使用之初有何正當權源。此外，上訴人復未能舉證證明占有使用上開土地，有何合法之使用權源，自屬無權占有。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條及第821條分別定有明文。鹿港鎮公所在如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分土地上舖設柏油，供上訴人許李金菊通行，被上訴人請求鹿港鎮公所剷除該柏油，並將土地返還全體共有人，上訴人許李金菊不得通行，為有理由，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於上訴人許李金菊不得使用上開土地後，使其所有之土地成為袋地，是否得通行系爭土地要屬另一問題，非本院所得審究，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響， 爰無庸 一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國100年10月18日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官姚錫鈞中華民國100年10月19日
Ａ