裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第161號民事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：返還土地
臺灣彰化地方法院民事判決99年度訴字第161號原告乙○○訴訟代理人 張崇哲 律師複代理人 張世融 律師
丙○○庚○○被告戊○○○訴訟代理人己○○被告彰化縣鹿港鎮公所法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
辛○○上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國99年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○○不得通行坐落彰化縣○○鎮○○段第120地號土地上如附圖所示編號Ａ部分面積35.38平方公尺、同段第128地號土地上如附圖所示編號Ｃ部分面積74.49平方公尺及同段第129-1地號土地上如附圖所示編號Ｄ部分面積25.93平方公尺之土地。
被告彰化縣鹿港鎮公所應將坐落前項土地之柏油路剷除，並將土地返還原告及共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告主張坐落彰化縣○○鎮○○段第120地號、地目建、面積232平方公尺土地為原告與訴外人 李振奎 等人所共有，同段第128地號、地目建、面積548平方公尺土地為原告與訴外人 許哲 等人所共有，同段第129-1地號、地目建、面積299平方公尺土地為原告與訴外人 李南華 等人共有（下合稱系爭土地），系爭土地為鹿港福興都市計畫住宅區土地。原告及訴外人李南華等人於系爭土地上原有磚造三合院，因未居住，於民國92年間將該三合院拆除，原告於97年底發現系爭土地如附圖所示Ａ部分面積35.38平方公尺、Ｃ部分面積74.49平方公尺、Ｄ部分面積25.93平方公尺之土地，未經原告及其他共有人同意，亦未訴訟取得通行權，竟為被告彰化縣鹿港鎮公所（下稱鹿港鎮公所）舖設柏油路，供被告戊○○○通行，被告無正當權源，均為無權占有，已妨害原告及其他共有人就系爭土地使用收益之權利。為此依民法第767條及第821條規定，提起本件訴訟，請求判決被告戊○○○不得通行系爭土地如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分之土地，被告鹿港鎮公所應將該土地上之柏油路剷除，將該土地返還原告及共有人全體。訴訟費用由被告負擔，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告均聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。其陳述略以，
（一）戊○○○部分：其自66年起即使用系爭土地（如附圖所示
Ａ、Ｃ、Ｄ部分）作為巷道，沒有變更，設有永利興工業社通行使用，並向彰化縣政府申請現有巷道證明在案。該建物原為其父 李萬來 所有，於81年間贈與本人。○○○鎮○○段第2158地號土地為3公尺水溝，不符劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條第(一)項規定，其所有坐落鹿港鎮頂厝里頂厝巷99-1號、99-5號，係合法申請之建物等語置辯。
（二）鹿港鎮公所部分：系爭土地（如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分）當時係依被告戊○○○之配偶己○○陳請，於97年12月間舖設柏油完成，是依現況所舖設，並未核對既成巷道資料，是否相符不清楚，如果既成巷道有變動亦不清楚等語置辯。
三、經查原告主張其為系爭土地之共有人，其上如附圖所示Ａ部分面積35.38平方公尺、Ｃ部分面積74.49平方公尺、Ｄ部分面積25.93平方公尺之土地，經鹿港鎮公所舖設柏油，供被告通行等事實，為兩造所不爭執，並據原告提出土地登記謄本、地籍圖等件為證，復經囑託彰化縣鹿港地政事務所派員會同兩造勘測現場屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，此部分事實應堪認為真正。
四、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。業經最高法院72年度台上字第1552號著有判決可資參照。原告主張其為系爭土地之共有人，被告未經原告及其他共有人同意，亦未訴訟取得通行權，經被告鹿港鎮公所在如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分之土地舖設柏油，供被告戊○○○通行，均無正當權源，應屬無權占有。被告自應就其所為舖設柏油路及通行，係有正當權源之事實負舉證責任。
五、經查被告戊○○○所辯，其自66年起即使用系爭土地（如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分）作為巷道，並設有永利興工業社通行使用，及向彰化縣政府申請現有巷道證明，其所有坐落鹿港鎮頂厝里頂厝巷99-1號、99-5號，係合法申請之建物等事實，雖據提出永利興工業社營利事業登記證、現場照片、彰化縣政府建設局98年8月1日92彰建管字第18961號函及彰化縣政府工務局82彰工管使字第35313號使用執照(81彰工管建字第12702號建築執照)等件影本為證。惟查被告戊○○○提出之彰化縣政府工務局82彰工管使字第35313號使用執照影本所載81彰工管建字第12702號建築執照上之建築線指示成果圖(81年1月11日彰工字第433號)之現有巷道位置，與系爭土地如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分之位置尚有不符等情，業經彰化縣政府於99年4月27日以府建管字第0990101642號函復明確，併檢附前揭建築線指示成果圖影本在卷可稽。被告對彰化縣政府上開函復內容均表示無意見。被告戊○○○所辯，道路沒有變更云云；證人許 梁彩霞 證人所為證稱，道路都沒有改過等語，經核與上開事證不合。至依被告所提之現場照片，亦不足以推翻彰化縣政府就前揭建築執照上之建築線指示成果圖之現有巷道位置之認定，據而為系爭土地如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分之位置即為主管機關所認定之現有巷道。被告鹿港鎮公所雖又以，建築線是套繪製作，所以可能會失真云云置辯。惟按現有巷道係經主管機關依職權所認定，參以被告鹿港鎮公所陳稱，當時是依現況舖設的，並沒有去核對既成巷道資料，是否相符我們不清楚，如果既成巷道有變動我們也不清楚等情，自難為被告有利之認定，綜上，被告所辯均不足採信。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條及第821條分別定有明文。原告為系爭土地之共有人，及如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分非現有巷道，並如上述，被告鹿港鎮公所為舖設柏油路，供被告戊○○○通行，復未舉證證明正當權源，均屬無權占有。從而，原告據以提起本件訴訟，請求被告戊○○○不得通行系爭土地如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分土地，被告鹿港鎮公所應將該部分土地之柏油路剷除，並將之返還原告及共有人全體，即無不合，應予准許，爰判決如
主文所示。
七、原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不予論究。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國99年5月27日
民事第三庭法官羅培昌以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年5月27日
書記官范鳳月