裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1801號刑事判決
裁判日期：民國100年10月18日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1801號上訴人即被告 邢振華 上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺中地方法院100年度金訴字第6號中華民國100年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第7936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邢振華前因偽造文書案件，經本院於民國91年1月20日以91年度上訴字第661號判決判處有期徒刑1年7月確定，俟因通緝到案執行，甫於98年12月1日假釋期滿執行完畢。詎邢振華仍不知警惕，明知未經財政部證券暨期貨管理委員會許可，不得擅自經營期貨經理及顧問事業，竟自99年5月間起至
100年2月間止，在臺中市○○區○○路1段2號之7五樓住處內，利用自宅之網路設備，在雅虎奇摩網路設立「 喬明 部落格」，招攬不特定之人為會員，公開刊登臺灣加權股價指數期貨交易之研究分析意見及買賣時點建議，並提供其所申請之行動電話0000000000號作為臺指期專線電話，以供會員詢問當天盤勢等服務，收取以每次收費新台幣（下同）1000元為單位，若該客戶獲利達6000元即完成1次交易，會員只要繼續匯款至指定之被告所有合作金庫商業銀行昌平分行帳號0000000000000號之帳戶後，即可繼續獲得邢振華所提供之服務。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本案之證人 黃文隆 、 黃鳳美 、 林雅瑩 於台北市調查處所為之陳述，及本案以下所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院審判期日中對各該證據資料均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）固坦承其於上開時地，利用自宅之網路設備，在雅虎奇摩網路設立「喬明部落格」，，公開刊登其參與期貨交易心得與績效，並提供其所申請之行動電話0000000000號作為臺指期專線電話，以供不特定人詢問當天盤勢等服務，收取以每次1000元為單位之費用，若該客戶獲利達6000元即完成1次交易，會員只要繼續匯款至指定之被告所有合作金庫商業銀行昌平分行帳號0000000000
000號之帳戶後，即可繼續獲得邢振華所提供之服務等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊張貼於「喬明部落格」之文章，均係個人投資過程、心得與績效，並邀請操作期貨交易之同好加入，以便彼此討論、交換操作心得，實無涉及期貨交易之研究分析意見及推介建議，亦無招攬不特定人成為會員；且伊僅向網友收取1000元之資訊費，作為填補傳送簡訊之成本費用，並非報酬，亦不存在對價關係，而伊所提供者僅係一般性之期貨投資資訊，實難認係經營期貨顧問事業云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理中均供承不
諱，其並為認罪之表示，核與證人黃文隆、黃鳳美、林雅瑩於台北市調查處證述及偵查中具結證述之情節相符，並有合作金庫商業銀行昌平分行帳號000000000000號帳戶開戶暨交易明細資料、臺指期參考圖表、簡訊傳遞紀錄、行政院金融監督管理委員會99年10月6日金管證期字第099054241號函在卷可稽。
㈡按「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其
他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」期貨交易法第82絛第1項、第112絛第5款分別定有明文。所謂期貨顧問事業，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者；前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益；而期貨顧問事業得經營下列業務：⑴接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。⑵辦理前款有關之講習及出版品。⑶其他經主管機關核准之有關業務。期貨顧問事業設置標準第2絛第1項、第2項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項亦分別定有明文。
㈢被告確於上開「喬明部落格」標題刊登：「專業台指期操作
，獲利保證零風險，"1000"元即可跟單，人人有機會賺」，文章分類「跟單公告與績效計算方式」，載有「跟單方式：建議1-2口為基本單，1口加碼單，依資金作增加…費用要先匯…匯款1000元後請以接收簡訊電話，簡訊告知金額與末5碼以供核對，…確認後會以簡訊回覆，如次日開盤前仍未收到回覆，請來電告知；績效計算方式：⒈當日總計績效達6000（30點）均不列入計算，…每日歸零，次日都重新開始，…盤後對時價，⒉操作採1進1出，除非有加碼單，⒊下單以市價或定價交易…」；另文章分類「最新優惠方案」載有「每月16日當天為試單日，新朋友試單500，老朋友300，本日不計盈虧」；又其於99年9月28日以0000000000手機簡訊指示台指期貨下單簡訊之內容為「9：59--2口以上的市價平倉一半，剩下的停利設成本8149；10：02一全部市價平倉；10：03--目前績效十10十21=十31…先觀望；11：21---市價空停損820*…l口；11：25--全部市價平倉」等情，有「喬明部落格」之網頁資料在卷可憑（見法務部調查局台北市調處卷第44至49頁）。明顯可見其所提供之簡訊已具體提供期貨投資標的、買賣時點建議，堪認係提供投資研究分析意見及推介建議之明確內容，非僅單純之投資心得分享，乃屬期貨顧問事業之業務範圍，要無疑義。而被告之經營方式即以招攬不特定人為會員，於會員匯款1000元後，方提供上開具體之期貨投資分析意見與買點建議，除據上開被告刊登之網頁資料可佐之外，亦據曾經匯款並跟單之證人黃文隆、黃鳳美、林雅瑩於台北市調查處證述及偵查中具結證述明確，且有合作金庫商業銀行昌平分行帳號000000000000號帳戶開戶暨交易明細資料明細表在卷足憑，是該等費用顯係為被告提供上開資訊服務之報酬，其行為與報酬間，具有對價關係。
㈣被告雖辯稱：所收取之費用是簡訊費、資訊費，並非報酬，
餘款作為公益捐款云云。惟依被告於「喬明部落格」之上開網頁資料所示，該1000元之費用，係網友跟單且匯款後，即可接收取得被告提供之期貨投資分析意見與買點建議之簡訊服務，並以績效達一定成效後作為交易結束之時點，並非以傳送簡訊之次數、頻率、時間作為計費之標準，顯非一般設定簡訊服務之收費方式。其所辯不過係自行羅列經營成本之項目及事後運用款項之方式而已，尚不影響該其提供簡訊服務行為與收取報酬間有對價關係之認定。
㈤綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告上開犯行堪以認定。
三、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112絛第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。按在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。本件被告所犯違反期貨交易法第112絛第5款之未經許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，本質上具有預定數個同種類行為將反覆實行之犯罪，且本案被告又係在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，屬集合犯，應為包括一罪。又刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而期貨交易法第112條第5款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……」。係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等四種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯（最高法院94年度臺上字第494號判決意旨參照），是被告雖同時有未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之行為，亦無想像競合規定之適用，併予敘明。而被告曾因偽造文書案件，經本院判決判處有期徒刑1年7月確定，俟因通緝到案執行，於98年12月1日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112絛第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪之罪證明確，適用期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，審酌被告非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業之行為，足以危害社會金融交易秩序，及被告犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並敘明扣案臺指期參考圖表1份，為被告所有供非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未有偏執一端而有失之過重之情事，依最高法院上開判例、判決意旨，不得遽指為違法。從而，原審認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國100年10月18日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官李悌愷法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國100年10月18日附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條第5款：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。