裁判字號：最高行政法院97年判字第1157號判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：確認行政處分無效
最高行政法院判決
97年度判字第1157號上訴人德石砂石有限公司代表人甲○○訴訟代理人 陳倉富 律師被上訴人宜蘭縣政府代表人乙○○訴訟代理人 林國漳 律師上列當事人間確認行政處分無效事件，上訴人對於中華民國97年7月3日臺北高等行政法院97年度訴更一字第14號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人原領有被上訴人民國（下同）87年10月9日核發之宜府建水87字第006號土石採取許可證，許可其採取宜蘭縣○○鄉○○○段牛鬥小段1、1-1、2、3、15、16、17、18地號等8筆蘭陽溪私有河川地土石。嗣被上訴人所屬之建設局於88年1月14日會同宜蘭縣警察局至上揭地段1、1-1地號土石區現場勘查，發現上揭地號土石區堆積有面積0.3公頃、厚6公尺，約1萬8千立方公尺之土石，係盗採河川公地之土石，發現有外運之痕跡，被上訴人認上訴人顯未善盡土石採取人之管理義務，至損及公益，遂撤銷上訴人前開土石採取許可之處分。嗣上訴人不服，提出訴願，而經數次訴願機關撤銷原處分及命被上訴人重為處分，最後案經被上訴人審酌，乃以上訴人超越核准地域採取，改依土石採取規則第37條第1項第2款規定，於90年9月28日以90府工水字第109581號函（下稱原處分），撤銷上訴人土石採取許可之處分。期間上訴人曾因函請被上訴人核發土石採取許可證被拒絕後，提起課予義務訴訟，惟遭原審法院以上訴人起訴前未踐行訴願程序，於法不合，原審法院於91年10月15日以90年度訴字第6724號裁定駁回。上訴人嗣於94年1月5日向被上訴人請求確認原處分無效，被上訴人未予回應，上訴人遂依行政訴訟法第6條第1項規定訴請確認原處分為無效，並於請求後經30日未獲確答，始向原審法院提起本件確認無效之訴，經於95年12月28日原審法院95年度訴字第1011號裁定，以欠缺起訴合法要件為由，予以駁回；復於96年12月31日經本院96年度裁字第04252號裁定廢棄原裁定發回更為裁判；案經原審法院97年度訴更一字第14號判決，以上訴人之訴為無理由，予以駁回。上訴人猶不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：㈠上訴人前所提之課予義務之訴訟（請求回復土石採取權），雖因未經訴願程序而遭原審法院以90年度訴字第6724號裁定駁回。然該訴訟與本件確認行政處分無效之訴，其訴訟標的並不相同，非屬同一事件。故課予義務訴訟雖遭裁定駁回，然並無礙提起本件確認行政處分無效之訴訟之權利。再者，依行政訴訟法第6條第1、2、3項之明文規定，基於「明示其一，排除其他」之法理，提起確認行政處分無效之訴，無須先經訴願程序；與提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於上訴人得提起撤銷訴訟時應以提起撤銷訴訟為之，二者不同。上訴人既於被上訴人未予允許或為確答後，提起本件訴訟，自已符合行政訴訟法第6條第2項之規定。㈡上訴人領有被上訴人於87年10月9日核發之宜府建水87字第006號土石採取許可證在案，而土石採取規則第37條第1項各款之規定係經濟部依職權發布之行政規則，屬職權命令，參酌司法院釋字第514號解釋意旨，有違憲法法律保留之原則，足認其具有重大明顯之瑕疵，被上訴人竟依土石採取規則第37條第1項第2款之規定以原處分撤銷土石採取許可證，其瑕疵確係重大、明顯者，而屬自始、當然、確定無效之行政處分。㈢本件案情與訴外人建坤實業社之爭訟事件原審法院89年度訴字第2565號判決之情形相同，茍上訴人勝訴即得獲得剩餘採取土石期間之權利，則上訴人自有提起本件訴訟之確認利益等情，並聲明求為判決確認原處分無效。
三、被上訴人則以：㈠觀諸上訴因其前遲誤訴願期間，不得已始再提起本件確認行政處分無效訴訟，且未踐行上開行政程序法第6條第2項規定之要件，本件起訴顯非合法。㈡原處分並無行政程序法第111條第1款至第6款之「絕對瑕疪」，而上訴人所指摘之瑕疪亦不符合「其他具有重大明顯之瑕疪」，故上訴人提起本件訴訟即非有據。㈢確認行政處分無效之訴訟，上訴人必須有即受確認判決之法律上利益，依水利法第87條之1第3款規定，河川區域內之採取土石行為應經許可始得為之，故縱系爭原處分無效，上訴人仍須取得經濟部水利署之河川使用許可，才有可能取得土石採取權。而經濟部水利署先後以93年12月10日經水政字第09350502690號及94年3月1日經水政字第9450066890號函均已明確表示無法許可於蘭陽溪河川區域內採取土石。故原處分縱使無效，上訴人亦無法為土石採取，是其訴訟自無確認利益等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。查本件發回更審前原審法院95年度訴字第1011號裁定所持法律見解，業經本院以行政訴訟法第6條第3項固規定確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於上訴人得提起撤銷訴訟者，不得提起之。然該項並未就確認行政處分無效之訴訟併予規定，基於「明示其一，排除其他」之法理，當解釋為該項規定於確認行政處分無效之訴訟，並不適用。上訴人依行政訴訟法第6條第1項規定訴請確認原處分為無效，已踐行行政訴訟法第6條第2項所定先向被上訴人請求確認其無效之程序，並於請求後經30日未獲確答，始提起本件確認無效之訴，其程序即無不合。至上訴人雖曾就原處分提起課予義務訴訟，雖經原審法院認其未踐行訴願程序，為不合法，而裁定駁回確定，然上訴人於該件訴訟係請求被上訴人應為回復上訴人87年10月9日所領被上訴人核發之宜府建水87字第006號土石採取許可證及其開採權利之行政處分，與本件確認原處分無效之訴，其訴訟標的並不相同，非屬同一事件等理由廢棄，則原審法院審理本件更審案，自應受上開廢棄理由之法律上判斷之拘束。則被上訴人主張上訴人不得再行提起本件確認之訴，即非有據。㈡有關行政處分之無效，系採重大明顯說，而行政處分據以裁罰之法律依據是否違反法律保留原則，尚須法院實體審理後始得判斷，故應屬原處分是否違法，而非外觀上存有任何人一望即知之重大明顯瑕疵，故非屬行政程序法第111條所定第7款之「其他具有重大明顯之瑕疵者」之範疇。上訴人無非以原處分據以裁罰之土石採取規則第37條第1項第2款規定性質上為經濟部發佈之行政命命，違反法律保留原則為由，主張該處分無效。然行政處分據以裁罰之法律依據是否違反法律保留原則，尚須法院實體審理後始得判斷，故應屬原處分是否違法，而非外觀上存有任何人一望即知之重大明顯瑕疵，故非屬行政程序法第111條所定第7款之「其他具有重大明顯之瑕疵者」之範疇，從而，上訴人主張原處分因其據以裁罰之法律依據違反法律保留原則而無效，亦非有理。㈢原審法院受理之89年度訴字第2565號事件，建坤實業社所提起之訴訟，與本件確認訴訟不同，不得據以認定本件有確認利益而為有利上訴人之認定。是本件上訴人其訴為無理由，應予駁回等語。資為其判斷之論據。
五、本院按：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一.不能由書面處分中得知處分機關者。二.應以證書方式作成而未給予證書者。三.內容對任何人均屬不能實現者。四.所要求或許可之行為為構成犯罪者。五.內容違背公共秩序、善良風俗者。六.未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七.其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條所明定。是關於行政處分之無效，係採重大明顯說，第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6種情形外，其他重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，始足當之，若行政處分有違法不當之通常瑕疵，而未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行政處分。業經原審闡述甚明。本件上訴人雖主張被上訴人重為處分時應受訴願決定意旨之拘束，竟違反訴願決定廢棄發回之指示，是原處分應屬無效。又被上訴人為原處分時，明知其所依據之土石採取規則違反法律保留原則，亦屬無效云云。惟查被上訴人重為處分是否違背訴願決定發回意旨，以及原處分所據之法規有無違悖法律保留原則，均須經法院審查後，始能認定，足見原處分縱有如上訴人所主張之瑕疵，亦僅屬原處分是否違法而應予撤銷之問題，尚難認原處分外觀有顯然重大之瑕疵，依上開說明，原處分尚未達到無效之程度，原判決已詳予指駁上訴人之主張不足取，上訴意旨猶執原詞加以爭執，核無可採。次查本件原處分既非無效，依上訴人所主張原處分之瑕疵，依法應提起撤銷違法處分或課予義務之訴訟，不得提起確認原處分無效之確認訴訟。故上訴人提起本件確認行政處分之訴，已有未合，應予駁回，從而上訴人提起本件確認訴訟有無確認之利益，對判決結果自不生影響，已無審酌之必要。上訴意旨復以：本件確認系爭撤銷土石採取許可證之行政處分為無效後，因其仍為經濟部水利署88年2月1日公告禁採前所許可採取土石之案件，仍得依原核定範圍及高程繼續採取至許可期限為止，故有確認利益存在等語，指摘原判決，依上開說明，亦無足取。綜上；原判決駁回上訴人在原審之訴，核無不合，上訴意旨猶執上詞求為判決廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月25日
最高行政法院第二庭
審判長法官高啟燦
法官姜仁脩法官吳東都法官黃合文法官廖宏明以上正本證明與原本無異中華民國97年12月25日
書記官邱彰德