裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3126號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3126號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第967號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第25532號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年，並應向國庫支付新臺幣貳拾伍萬元。
事實
一、甲○○係設址於臺北市○○○路○○號9樓之1之香港商 高加 控股有限公司（下稱高加公司，登記負責人為 劉繼邦 ，實際負責人為成年人之 蘇捷 【民國00年0月00日生，另案通緝中】）之業務經理，其明知任何人非經主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，詎其竟與蘇捷共同基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，於民國（下同）95年3月起，受高加公司委託在中華民國境內，提供Uni-AssetsManagementLimited公司所發行之CiticKaWahInvestmentPortfolio（簡稱CKIPⅠ）、AbsoluteReturnInvestmentPortfolio（簡稱CKIPⅡ）等境外基金投資訊息，向 侯春芳 招攬投資，宣稱該基金每月利息保證為給付投資金額的1％，一年後若未贖回者再加1％利息，投資期限為2年，2年後到期則保證還本，CKIPⅠ是投資東歐、印度的基金、CKIPⅡ是投資加拿大石油、高加亞洲能源云云，並提供高加公司於國泰世華商業銀行世貿分行所開立之000000000000號帳戶供侯春芳匯款，侯春芳即於95年4月21日、同年5月11日，分別匯款新台幣（下同）30萬元、5萬元至上開帳戶，作為申購CKIPⅠ境外基金之款項。甲○○復透過不知情之 劉惠芝 代為向 廖王明珠 、 鄭玉樹 、 王壽銘 介紹上開CKIPⅠ、CKIPⅡ境外基金， 致渠 等在甲○○之招攬下，廖王明珠與其先生 廖文力 分別於95年3月27日、同年4月28日、同年5月3日各匯款50萬元、50萬元、140萬元至上開帳戶；鄭玉樹、王壽銘分別於95年3月3日、同年4月20日各匯款50萬元、10萬元至上開帳戶；甲○○另透過不知情之 王懷德 代為向 魏美蓮 介紹上開境外基金，使魏美蓮在甲○○之招攬下，分別於95年3月24日、同年5月22日，各匯款30萬元、60萬元至上開帳戶，作為購買上開CKIP
Ⅰ、CKIPⅡ境外基金之款項。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、乙○○及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含共同被告基於被告以外之人身分所為陳述）及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、被告甲○○有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承曾介紹侯春芳投資上開境外基金共35萬元，且透過劉惠芝介紹廖王明珠、鄭玉樹等人投資上開基金之情，惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法之犯行，並於原審審理時辯稱：伊是透過104人力網知道高加公司在徵人，伊去高加公司應徵時，剛好負責人蘇捷不在，故由該公司之顧問 陳文忠 向伊介紹公司業務，他說公司是在做海外基金的，而伊也在高加公司觀察一、二個月，覺得這個基金應該滿安全的，所以才介紹劉惠芝、王懷德等人來投資；另蘇捷和伊說境外基金目前在法律上屬灰色地帶，故沒有違法的問題，但後來伊發現他們是藉境外基金的名義來騙錢，雖然伊已經做了查證的工作，但因伊不是檢調機關，所以無法向主管機關查證；再證券投資信託及顧問法第5條第6款所稱之境外基金，係指於中華民國境外設立，且具證券投資信託基金性質者，是倘若上開基金根本不存在，純屬騙局，主管機關即無監督管理之可能，此等情形性質上非屬證券投資信託及顧問法所欲規範之範圍，至多僅能回歸刑法之規定，視行為人是否因此另構成詐欺等相關罪名，因此伊應不構成違反證券投資信託及顧問法之罪責云云；另於本院審理時則辯稱：伊雖然擔任高加公司的經理，但伊在高加公司並沒有勞健保，伊不知道高加公司所銷售的基金是境外基金，伊與蘇捷就前開檢察官所起訴之犯行，並無犯意聯絡及行為分擔之情事等語。
二、經查：
㈠、被告甲○○於前揭時日，確實有提供CKIPⅠ、CKIPⅡ等境外基金投資訊息，向侯春芳招攬投資，宣稱該基金每月利息保證給付投資金額的1％，一年後若未贖回者再加1％利息，期限為2年，2年到期則保證還本，且CKIPⅠ是投資東歐、印度的基金、CKIPⅡ是投資加拿大石油、高加亞洲能源，並提供高加公司於國泰世華商業銀行世貿分行開立之000000000000號帳戶供侯春芳匯款，侯春芳即於95年4月21日、同年5月11日，分別匯款30萬元、5萬元至上開帳戶；另透過劉惠芝代為向廖王明珠、鄭玉樹、王壽銘介紹上開境外基金，致渠等在其招攬下，廖王明珠與其先生廖文力分別於95年3月27日、同年4月28日、同年5月3日各匯款50萬元、50萬元、140萬元至上開帳戶；鄭玉樹、王壽銘分別於95年3月3日、同年4月20日各匯款50萬元、10萬元至上開帳戶；另透過王懷德代為向魏美蓮介紹上開境外基金，使魏美蓮在其招攬下，分別於95年3月24日、同年5月22日，各匯款30萬元、60萬元至上開帳戶，作為購買上開CKIPⅠ及CKIPⅡ境外基金之款項等情，業據證人劉惠芝、廖王明珠、魏美蓮於法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）、 趙揚仁杏 於市調處、偵查中及原審法院審理時、侯春芳於市調處、原審法院審理時證述明確（見板橋地檢署97年度偵字第25532號1卷第24至27頁，第39至42頁、第47至50頁、第59至62頁、第76至78頁；97年度偵字第25532號2卷第63、64、65頁；原審樂股卷第40背面至44頁，第75、76頁），且有 趙楊仁杏 的配股通知書、委託書、CKIP、CKIPⅡ基金投資憑證、基金宣傳（廣告）單、臺灣銀行新莊分行95年9月18日新莊營密字第09500062691號函暨趙楊仁杏（帳號：000000000000）開戶印鑑卡、身分證影本、自94年9月至95年9月13日止交易明細及來函所列交易傳票影本；侯春芳的國泰世華商業銀行存款存入憑條5紙、本票2紙、CKIP基金投資憑證、委託書；廖王明珠之帳號：00000000000存摺內頁影本、帳號：000000000000存摺內頁影本、本票3紙、支票3紙、申購（贖回）委託書、CKIP、CKIPⅡ基金投資憑證、配股通知書、高加控股有限公司（駐台辦事處）通知書、國泰世華商業銀行雙和分行97年3月31日（97）國世雙和字第014號函暨廖王明珠（帳號：000000000000）帳戶開戶資料及開戶迄今交易往來明細表、臺灣銀行五股分行97年1月24日五股營字第09700003891號函暨廖文力（帳號：000000000000）開戶申辦填寫資料及95年1月迄97年1月17日資金往來明細；魏美蓮合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票㈠、合作金庫銀行活期（活期儲蓄）存款取款憑條、中國農民銀行匯款申請書代收入傳票（T601）、中國農民銀行存摺存款取款憑條（T102）、合作金庫商業銀行南崁分行97年1月22日合金南崁字第0970000269號函暨魏美蓮於95年3月24日及95年5月22日匯款資料、開戶資料及自95年1月1日至97年1月22日止交易明細；中國信託商業銀行股份有限公司97年1月29日中信銀集作字第97501928號函暨王壽銘開戶資料及歷史交易查詢報表；安泰商業銀行忠孝分行97年1月31日（97）安忠字第006號函、安泰商業銀行南門分行97年6月2日（97）安南字第0970000133號函暨鄭玉樹（帳號：00000000000000）開戶文件影本及95年1月25日開戶迄97年5月27日止之交易明細等資料在卷可稽（見板橋地檢署97偵字第25532號1卷第63至65頁、20、22至23頁、28至29背面、304至308頁、373至378頁；板橋地檢署97偵字第25532號1卷第53至55頁、第100至110頁、第411至415頁；板橋地檢署97偵字第25532號1卷第43至44、46頁、原審樂股卷第54至58頁；板橋地檢署97偵字第25532號1卷第63至65頁、20、22至23頁、28至29背面、304至308頁、373至378頁；板橋地檢署97年偵字第25532號1卷第78至79背面、356至367頁；板橋地檢署97年偵字第25532號1卷367至372頁；板橋地檢署97年偵字第25532號1卷83至86頁、416至430頁），是此部分之事實堪以認定。
㈡、按證券投資信託及顧問法第16條第1項規定任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。然其中所稱之「境外基金」，依同法第5條第6款之規定係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」；再所謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基金」則指「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」，同法第3條第
1項、第5條第4款亦分別定有明文。是由上開條文之規定可知，該法第16條第1項所稱之「境外基金」，應係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。惟查，本件Uni-AssetsManagementLimited公司所發行之CKIPⅠ、CKIPⅡ等境外基金，有高加控股有限公司網頁資料、CKIPⅠ、CKIPⅡ基金相關資料（含說明書、宣傳單、契約書、委託書)在卷可稽，且經原審法院就上開資料函詢行政院金融監督管理委員會關於上開基金之性質，經該會函覆稱：「依所附資料，CKIP資產配置包括能源基金（EngeryFund）、創投股基金（IPOFund）、現金與固定收益（Cash/FixedIncome），就其資產配置似具有證券投資信託基金性質，惟查「ARIP-AbsoluteReturnInvestmentPortfolio（formerlyCKIPⅡ）」強調其優勢為不論市場狀況，均100﹪保本，且投資2年以上保證26﹪報酬；ARIP-AbsoluteReturnInvestmentPortfolio（formerlyCKIPⅡ）為百分百保本，保證3年期間最少達到28﹪絕對報酬，前述保證獲利且100﹪保本特性與證券投資信託基金投資有風險，不保證獲利性質不符等語。」，此有金融監督管理委員會98年7月20日金管證投字第0980032222號函在卷可稽（見原審華股第40、43、44頁），是上開CKIPⅠ、CKIPⅡ等境外基金因宣稱期滿可百分百保本，而與證券投資信託基金投資係有風險，不保證獲利性質有所不符，致上開境外基金是否具「基金」性質，似有疑義。然依上揭證券投資信託及顧問法第3條第1項所稱證券投資信託，其重點係向「不特定人」募集「基金」以發行受益憑證，而上開投資人廖王明珠、侯春芳等人都有取得CKIPⅠ、CKIPⅡ之受益憑證（見97年度偵字第25532號偵查卷1卷第20、21頁），且被告甲○○於市調處調查時亦供稱： 伊有 要求蘇捷製作CKIPⅠ、CKIPⅡ損益報表，但他拿一份中信嘉華的報告給伊看，說這是CKIPⅠ的保管銀行等語（見同上偵查卷1卷第17頁反面），再參以高加公司是香港公司，是上開CKIPⅠ、CKIPⅡ等境外基金形式上具「境外基金」性質，應無疑義。至上開基金雖宣稱「期滿可百分百保本」云云，惟該基金於到期時是否確能還本，抑或僅是廣告的噱頭，如前所述，應均不影響CKIPⅠ、CKIPⅡ是否具「基金」的性質。
㈢、至被告甲○○雖另辯稱：上開基金純屬騙局，根本不存在，故主管機關無監督管理之可能，是此等情形性質上非屬證券投資信託及顧問法所欲規範之範圍云云。然按證券投資信託及顧問法第1條前段之規定，該法之立法目的乃係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。同法第16條第1項之立法理由則為：境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。再依同法第16條第3項、第4項規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」、「在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」。綜合上情，可知證券投資信託及顧問法第16條第1項之規範功能，乃係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，健全此類行業之經營發展、整合管理，進而將境外基金之種類、投資交易範圍及相關程序納入制度化、體系化之監督、管理，並進一步保障投資者之權益甚明。而證券投資信託及顧問法既有保障投資者權益之目的，理應不以境外基金是否係「合法存在」或「純係騙局」而異其適用範圍，否則，合法之國外基金因未經本國主管機關核准或申報生效，致從事銷售之人須負證券投資信託及顧問法第107條第2款之刑責；虛構之國外基金未經本國主管機關核准或申報生效，從事銷售之人反而無須負證券投資信託及顧問法第107條第2款之刑責，此豈不是輕重失衡，再考以境外基金是否虛構一般投資者本無能力辨認與調查，依理更須受主管機關的監督、管理為是，是不論境外基金係「合法設立」，抑或係「虛構騙局」，只要所銷售的境外基金具有「基金」的形式外觀，應均有上開證券投資信託及顧問法之適用。另上開境外基金是否係虛構不存在的基金，經行政院金融監督管理委員會函覆原審稱：「CKIP-CiticKaWagInvestmentPortfolio」及「ARIP-AbsoluteReturnInvestmentPortfolio（formerlyCKIPⅡ）」均非屬經本會核准得於中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問之境外基金，本會尚無相關註冊地主管機關核准等資料可供判斷其真實性，此亦有金融監督管理委員會98年7月20日金管證投字第0980032222號函在卷可稽（見原審卷華股第44頁），是上開基金是否係虛構之基金，因為該基金非在我國轄區之內，亦無其他方式足以判斷其是否係合法設立之海外基金，惟如前所認，上開基金縱使是虛構之基金，仍有上開證券投資信託及顧問法之適用，是被告甲○○上開所辯即非可採。
㈣、再被告甲○○另辯稱：係蘇捷和伊說境外基金目前是灰色地帶，沒有違法的問題，但後來伊發現他們是利用境外基金的名義來騙錢，雖然伊已經做了查證的工作，但因伊不是檢調機關，所以無法向主關機關查證云云。經查，香港商高加控股有限公司（統一編號00000000）並非經本會核准設立之證券投資信託或顧問事業。境外基金管理辦法業於94年8月2日發布，依該辦法之規範，境外基金管理機構應委任單一之總代理人在國內代理其基金之募集及銷售，經查UniverseAssetsManagementLimited並未委任總代理人在國內代理其基金之募集及銷售，此有行政院金融監督管理委員會證券期貨局95年10月5日證期四字第0950144953號函在卷可稽，且有高加公司之公司及分公司基本資料查詢、投資顧問公司一覽表、投信公司基本資料一覽表、證券商一覽表在卷可證（見板橋地檢署97年偵字第25532號2卷第72頁、第73至82頁，原審華股卷第119至149頁），是被告甲○○銷售Uni-AssetsManagementLimited公司所發行之上開境外基金，未經過證期局核准之情，至為明確。此外，被告甲○○於市調處調查時供稱：就伊本來的認知，高加公司是以設立CKIPⅠ、CKIPⅡ兩個基金的名義，向國內募集資金，實際上並不是我國主管機關准許、申請的基金，只是以基金之名，再去購買目前市場既有的合法海外基金，伊當時有問蘇捷是否合法，他說這在我國仍屬灰色地帶，因為在境外是合法，但在國內尚未經主管機關核備；伊和劉惠芝、乙○○、侯春芳、王懷德等人都未取得證券投顧、基金銷售的資格等語（見同上偵查卷1卷第16頁、16頁反面），是被告甲○○明知上開境外基金未經我國主管機關核准，卻仍介紹侯春芳或透過劉惠芝、王懷德等人召攬上開投資人投資上開境外基金之情，至為灼然。再被告甲○○雖稱其已盡所能查證之義務，惟被告甲○○係高加公司之業務經理乙情，業經被告甲○○於市調處調查時供承在卷，且經證人劉惠芝、侯春芳於市調處調查時證述明確（同上偵查卷1卷第24頁反面、26頁、第40頁反面），是被告甲○○既係高加公司之業務經理，且負責推薦、銷售上開基金，並知銷售境外基金須經主管機關核准，故高加公司之實際負責人蘇捷若未能提供相關資料證明上開境外基金業經主管機關核准，其理應停止銷售上開境外基金為是，惟被告甲○○卻未如此為之，仍繼續推薦或銷售上開境外基金，顯見其銷售或透過劉惠芝、王懷德銷售上開境外基金之行為，與蘇捷分別有犯意聯絡與行為分擔甚明。
㈤、綜上所述，被告甲○○上開辯詞，均係事後卸責之詞，洵難足採，是本件事證明確，被告甲○○上揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、查被告甲○○行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第
1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。查有關共犯之規定，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：
「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。（最高法院97年度臺上字第37號判決參照），本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告，故應適用修正前刑法第28條之規定。
㈡、核被告甲○○所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條第
1項之規定，應以同法第107條第2款之規定論處。被告甲○○與共犯蘇捷，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，應就各共犯之所為負全部責任。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院著有95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可參。而證券投資信託及顧問法第107條第2款所謂銷售境外基金業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆以公司名義從事證券投資顧問業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。本件被告甲○○雖於前述時間內持續多次以高加公司名義銷售境外基金業務，參照前述說明，應僅成立一罪。至公訴意旨雖另謂：被告甲○○於95年4月至12月間，透過不知情之侯春芳代為向 沈能俊 介紹上開境外基金，致沈能俊在被告甲○○招攬下投資119萬元購買上開基金云云，惟查，證人沈能俊於市調處調查中證稱：伊是聽侯春芳表示她有一位姓「蘇」的朋友很會操作香港股票，所以 伊才 於95年11月20日及95年12月7日於分別由國泰世華商業銀行款館前分行匯了34萬元及85萬元，共計匯了119萬元至高加公司的帳戶，想請這位蘇先生幫忙買賣香港的股票等語（見同上偵查卷1卷第80-82頁），核與證人侯春芳於原審法院審理時證稱：伊沒有介紹沈能俊購買上開基金，沈能俊只有買股票等語（見原審樂股卷第44頁，即99年6月8日審判筆錄第11頁）相符，是證人沈能俊既非購買上開境外基金，則公訴意旨認被告甲○○此部分亦構成違反證券投資信託及顧問法之行為，容有誤會，且此部分犯行既屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分行為與前開論罪科刑之行為，乃基於單一犯意之集合行為，而為包括一罪之關係，是被告甲○○此部分行為，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈢、原審本於同上見解，適用證券投資信託及顧問法第107條第2款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第42條第3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被告甲○○素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟其明知上開CKIPⅠ、CKIPⅡ之境外基金未經主管機關核准，卻仍介紹上開投資人購買，致上開投資人受有損失迄今無法求償，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另敘明關於被告易科罰金之折算標準，修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，另00年0月0日生效施行之罰金罰鍰提高標準條例則刪除原本第2條之規定。是以比較新舊法結果，自以舊法所定之易科罰金折算標準有利於被告，故應適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定；另罰金易服勞役部分，其行為時刑法第42條第3項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，而新刑法第42條第3項但書規定：「但勞役期限不得逾壹年。」、第5項規定：「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，故其易服勞役折算標準，依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之刑法第42條第3項規定。又被告甲○○本件犯罪時間係在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，復無該條例第3條規定不得減刑之情形，爰減其宣告刑2分之1，為有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，並依該條例第9條之規定，諭知其減刑後易科罰金及併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，本院認原審該部分判決其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴意旨否認與蘇捷就前開之犯行有犯意聯絡及行為分擔之情事，並以原審量刑過重等語，指摘原判決該部分不當。惟查，被告甲○○就前開之犯行與蘇捷有犯意聯絡及行為分擔之情事，且罪證明確，已如前述；又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件原判決既已詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，並指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。末查，被告甲○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可按，其於本院審理時已深表悛悔，且其於本案犯罪之時間僅有數月之久（即95年3月起至95年5月22日止），所獲利益僅數十萬元，犯罪情節尚非十分重大，本院認其經歷本次司法審判程序，當知所戒慎，信無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年，以啟自新，並兼衡被告犯罪情節，為使其深切反省，認於課予被告給付負擔，乃為適當，依刑法第74條第2項第4款之規定，併予宣告令被告向國庫支付新臺幣25萬元。
叁、被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○係高加公司之業務員，其明知任何人非經主管機關之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，詎其竟共同基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，於95年4月至8月間，在中華民國境內，提供前開CKIPⅠ及CKIPⅡ境外基金投資訊息予趙楊仁杏，使趙楊仁杏在其招攬下，陸續匯款共計140萬元至上開高加公司帳戶，購買上開CKIPⅠ及CKIPⅡ境外基金云云，因認被告乙○○亦涉犯證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應以同法第107條第2款之規定論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號著有判例可稽。再告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號判例、61年臺上字第3099號判例參照）。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨）。
三、公訴人認被告乙○○涉有前揭犯行，無非係以被告乙○○之供述、證人趙楊仁杏之證述、趙楊仁杏的配股通知書、委託書。CKIPⅠ及CKIPⅡ基金投資憑證、基金宣傳（廣告）單、臺灣銀行新莊分行95年9月18日新莊營密字第09500062691號函暨趙楊仁杏（帳號：000000000000）開戶印鑑卡、身分證影本、自94年9月至95年9月13日止交易明細及來函所列交易傳票影本等證據資料，為其論斷之依據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認涉有上揭犯行，於原審審理時辯稱：伊本身對香港股票市場有興趣，才去高加公司了解相關的訊息，後來聽人家說高加公司賣的東西有在法院經過公證，伊因覺得沒問題後，才介紹趙楊仁杏買上開基金等語；另於本院審理時則辯稱：伊與趙楊仁杏是因股票業務關係而認識，當時伊對香港股票有興趣，所以才到高加公司蒐集相關資訊，因伊常與趙楊仁杏有來往，伊知道高加公司有本案之CKIPⅠ、CKIPⅡ兩種基金，伊自己錢不夠沒有買，但伊感覺沒有問題，才跟趙楊仁杏提到這兩種基金。伊不是高加公司的業務員，沒有領該公司的薪水，伊沒有與甲○○或蘇捷就前開之犯行有犯意聯絡及行為分擔之情事等語。
五、經查：證人趙楊仁杏於市調處調查時證稱：伊所以購買CKIPⅠ及CKIPⅡ，係因被告乙○○告訴伊說CKIPⅠ、CKIPⅡ均係高加公司販售的，且她在這兩家公司都有兼職，所以她都可以販售的等語（見同上偵查卷1卷第49頁）；於偵查中復證稱：伊不知道被告乙○○是否係高加公司之業務員，但她當時有給伊名片，上面是印有高加公司，當時伊是看到被告乙○○的名片，才認為她是高加公司的人，所以才相信她等語（見同上偵查卷2卷第64頁），並庭呈名片1紙附卷可佐（見同上偵查卷2卷第68頁）；其後於原審審理時證稱：伊有問過被告乙○○是否在高加公司任職，她回答說她也不是那邊的職員，她只是知道有這個投資機會等語（見原審99年6月8日審判筆錄第9頁），是證人趙楊仁杏就被告乙○○是否係高加公司之業務員，於市調處調查中、偵查中、原審法院審理時所述前後不一，是被告乙○○是否如其所述係高加公司之職員，難謂無疑。再稽以證人劉惠芝於市調處調查時證稱：高加公司有四個員工，一位外國人、一位女性行政助理、公司負責人蘇捷及甲○○；伊沒有聽過乙○○這個人等語（同上偵查卷1卷第24頁反面、26頁）；證人侯春芳於市調處調查時亦證稱：高加公司有蘇捷、甲○○、 吳力宏 及 李佳蓮 等語（同上偵查卷1卷第40頁反面），證人即同案共同被告甲○○於市調處調查時亦供稱：乙○○、侯春芳、王懷德都有高加公司顧問的名片，但他們都不是公司的員工，也沒有勞健保，他們都沒有支領薪水，他們的收入來源是介紹朋友投資，高加公司會撥獎金給伊，伊再撥給他們等語（見97年度偵字第25532號偵查卷1卷第16頁），可見擁有高加公司之名片非當然即係高加公司之職員，是被告乙○○應如同證人侯春芳一樣非高加公司之職員，更何況，被告乙○○若真是高加公司之業務員，其豈僅推銷證人趙楊仁杏1人購買上開境外基金，此顯與常情不符。復參以證人趙楊仁杏於市調處調查時所證：伊所以認識被告乙○○，是她到伊任職的地方介紹伊購買美骨生技的股票，之後，她又推介伊購買國衛保險公司的保單，最後才推介伊購買CKIPⅠ、CKIPⅡ的基金等語（見同上偵查卷1卷第47、48頁），是由被告乙○○並非只有行銷上開基金，且推薦不同公司的金融產品給證人趙楊仁杏等情觀之，被告乙○○上開所辯情節，應非子虛。而被告乙○○既非高加公司之員工，且非以銷售上開境外基金為業，故其是否知悉上開境外基金尚未經主管機關核准，且仍向證人趙揚仁杏推銷上開基金，即非無疑。綜上所述，公訴人此部分所舉上開證據方法尚有合理性懷疑存在，致原審及本院無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告乙○○之認定。此外，復查無其他積極及確實之證據足認被告乙○○確有公訴意旨所指之前開犯行，而不能證明被告乙○○犯罪，揆諸前開法條及上開最高法院決暨判例意旨等意旨，依法自應諭知被告乙○○無罪之判決。
六、至檢察官上訴意旨雖略以(一)被告乙○○於原審準備程序中自承其係因朋友介紹至高加公司工作，職稱應該是業務員，且有向趙楊仁杏招攬本案之CKIPⅠ、CKIPⅡ兩支境外基金等語（見原審98年5月14日準備程序筆錄第3頁），於偵查中則自承其一開始係自己投資，後來高加公司人手不足，希望其可以幫忙，高加公司說若介紹人家來投資，會給其百分之2至百分之3之紅利，但高加公司財務出現問題，只有給其幾千元車馬費等語（見97年度偵字第25532號偵查2卷第64頁），是被告乙○○於偵查中及原審審理中，俱已自白其確實於高加公司任職，職稱為業務員，且收入來源係介紹他人購買境外基金之佣金等情。(二)又證人趙楊仁杏於偵查中證稱：
伊當時是看到乙○○之名片，認為乙○○是高加公司的人，所以才相信乙○○等語（見97年度偵字第25532號偵查2卷第64頁），並庭呈乙○○之名片一紙附卷可稽（見同卷第68頁）；同案被告甲○○於市調處調查時則供稱：乙○○有高加公司顧問的名片，他們的收入來源係介紹朋友投資，高加公司會撥獎金給伊，伊再撥給乙○○等語（見97年度偵字第25532號偵查1卷第16頁），均可佐證被告乙○○確實有在高加公司任職並靠介紹友人賺取佣金一事。(三)再證人趙楊仁杏雖於原審中證稱：伊有問過被告是否在高加公司任職，被告回答說她不是那邊的職員，她只是知道有這個投資機會等語（見原審99年6月8日審判筆錄第9頁），然此至多僅能認定被告乙○○向趙楊仁杏自稱其並無在高加公司任職之事實，與被告實際上是否在高加公司任職並無關涉；同案被告甲○○雖另於市調處調查時陳稱「乙○○不是高加公司的員工，沒有勞健保」等語，然乙○○印有高加公司之名片，且靠介紹他人加入投資賺取佣金等情，業據甲○○於市調處調查時陳述明確，已如前所述，是以「乙○○不是高加公司員工」云云，僅為甲○○之主觀認知，亦不足以為有利於被告乙○○之認定。原審僅以證人趙楊仁杏於歷次調查、偵查及審理中所述有若干出入，及同案被告甲○○之片面陳詞，未審究被告乙○○於偵查、審理中之自白及前述相關佐證，即認被告乙○○並未實際在高加公司任職，其是否知悉上開基金尚未經主管機關核准即非無疑，並判決被告乙○○無罪，當有認定事實不依證據及違背經驗法則之違誤云云。惟本院查：1、縱認被告乙○○有如前揭檢察官上訴意旨(一)所指伊於原審準備程序中自承上開等語（見原審98年5月14日準備程序筆錄第3頁），及於偵查中自承上開等語（見97年度偵字第25532號偵查2卷第64頁）；暨(二)證人趙楊仁杏於偵查中證稱上開等語（見97年度偵字第25532號偵查2卷第64頁），及同案共同被告甲○○於市調處調查時供稱上開等語（見97年度偵字第25532號偵查1卷第16頁）。然查，被告乙○○自始至終均堅決否認伊有何與本案共同被告甲○○或蘇捷就前開事實欄所載之犯行有犯意聯絡及行為分擔，並共同實行犯罪之情事，且伊自檢察官首次偵訊之始即辯稱伊在高加公司替他們接電話及做事，有給伊一些車馬費，主要是看一些香港上市股票之資訊，至於每介紹一個客戶，可以有多少的獎金及分紅伊忘記了，伊有告訴趙楊仁杏一些境外基金及股票之資訊，是他自己有興趣要投資的等語（見97年度偵字第25532號偵查2卷第56-58頁）。而揆諸證人趙楊仁杏於偵查中復證稱：伊不知道被告乙○○是否係高加公司之業務員，但她當時有給伊名片，上面是印有高加公司，當時伊是看到被告乙○○的名片，才認為她是高加公司的人，所以才相信她，她除了介紹我買境外基金，還有介紹我買香港即將上市之股票等語（見同上偵查卷2卷第64頁）；其後證人趙楊仁杏於原審審理時證稱：伊有問過被告乙○○是否在高加公司任職，她回答說她也不是那邊的職員，她只是知道有這個投資機會等語（見原審99年6月8日審判筆錄第9頁），是證人趙楊仁杏就被告乙○○是否係高加公司之業務員，於檢察官偵查中、原審法院審理時所述前後不一，是被告乙○○是否如其所述確實係高加公司之職員，難謂無疑。再稽以證人劉惠芝於市調處調查時證稱：高加公司有四個員工，一位外國人、一位女性行政助理、公司負責人蘇捷及甲○○；伊沒有聽過乙○○這個人等語（同上偵查卷1卷第24頁反面、26頁）；證人侯春芳於市調處調查時亦證稱：高加公司有蘇捷、甲○○、吳力宏及李佳蓮等語（同上偵查卷1卷第40頁反面），證人即同案被告甲○○於市調處調查時亦供稱：乙○○、侯春芳、王懷德都有高加公司顧問的名片，但他們都不是公司的員工，也沒有勞健保，他們都沒有支領薪水，他們的收入來源是介紹朋友投資，高加公司會撥獎金給伊，伊再撥給他們等語（見97年度偵字第25532號偵查卷1卷第16頁），可見擁有高加公司之名片非當然即係高加公司之職員，是被告乙○○應如同證人侯春芳一樣非高加公司之職員，更何況，被告乙○○若真是高加公司之業務員，其豈僅介紹證人趙楊仁杏1人購買上開境外基金，此顯與常情不符。復參以證人趙楊仁杏於市調處調查時所證：伊所以認識被告乙○○，是她到伊任職的地方介紹伊購買美骨生技的股票，之後，她又推介伊購買國衛保險公司的保單，最後才介紹伊購買CKIPⅠ、CKIPⅡ的基金，......當時都是由甲○○出面接待等語（見同上偵查卷1卷第47-50頁），是由此可知被告乙○○並非只有行銷上開基金，且推薦不同公司的金融產品給證人趙揚仁杏等情觀之，被告乙○○上開所辯情節，應非子虛。而被告乙○○既非高加公司之員工，且非以銷售上開境外基金為業，故其是否知悉上開境外基金尚未經主管機關核准，且仍向證人趙揚仁杏推銷上開基金，即非無疑。況縱認被告乙○○為檢察官上訴意旨所謂高加公司之業務員，為高加公司之員工，然伊僅在該公司內替公司接電話及做事，公司有給伊一些車馬費，主要是看一些香港上市股票之資訊，至於每介紹一個客戶，伊可以分一些獎金及紅利等情，亦難據此即遽以推論被告乙○○就前開事實欄所載之犯行有何與本案共同被告甲○○或蘇捷有犯意聯絡及行為分擔，並共同實行犯罪之情事，自難以公訴意旨所載之罪名相繩。2、況揆一般常情及衡之經驗法則，果若被告乙○○就前開事實欄所載之犯行有與本案共同被告甲○○或蘇捷有犯意聯絡及行為分擔，並共同實行犯罪之情事，證人即被害人趙揚仁杏自得請求檢察官提起上訴，惟本案被害人趙揚仁杏並未提出具體理由請求檢察官提起上訴，益足佐證被告乙○○前開所辯等情，尚非子虛，應堪採信。綜上所述，原審以檢察官所舉證據不足以證明被告乙○○犯罪，而為被告乙○○無罪之諭知，經核尚無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞認被告乙○○有公訴意旨所載之犯行云云，而指摘原判決該部分不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年11月10日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官徐蘭萍法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李麗花中華民國99年11月10日