臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2358號刑事判決

裁判字號:臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2358號刑事判決

裁判日期:民國97年07月30日

裁判案由:違反商標法等


臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2358號上訴人即被告乙○○選任辯護人 郭美絹 律師上列上訴人因違反商標法等案件,不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第二三二三號中華民國九十六年八月十三日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第一五○八號),提起上訴,本院判決如下:
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知如附表一所示之「PlayStation」、「PS設計圖」、「KOEI」、「NINTENDO」及「GAMEBOY」等商標圖樣,業經日商新力電腦娛樂股份有限公司(以下簡稱為新力公司)、日商光榮股份有限公司(以下簡稱為光榮公司)、日商任天堂股份有限公司(以下簡稱為任天堂公司),向經濟部中央標準局(現改制為智慧財產局)申請核准註冊登記,取得商標權,指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品,近年在全球個人電腦遊樂器市場行銷甚廣,品質著有商譽,為業界及消費大眾所共知,現仍在商標專用期間內,非經上開商標權人之同意或授權,不得使用於相同或同類商品;亦明知如附表二之「PS2」遊戲光碟系統之遊戲光碟軟體,均有新力公司所創作之可對應置入「PS2」電視遊樂器主機平台執行之「LibraryPrograms」電腦程式著作,且如附表二所示之遊戲軟體,均為新力公司享有著作權並受我國著作權法保護之電腦程式著作;又知如附表三所示之遊戲軟體,均為光榮公司享有著作權並受我國著作權法保護之電腦程式著作;並知如附表四(除編號Ⅰ部分外)所示之遊戲軟體,均為任天堂公司享有著作權並受我國著作權法保護之電腦程式著作;非經上開享有著作權公司之同意或授權,不得擅自重製、散布或意圖散布而公開陳列該等電腦程式著作。乙○○並明知不詳年籍姓名之洪姓成年男子向其兜售之含附表二、三編號至編號所示之遊戲光碟片,及其至大陸地區所購得如附表三編號及附表四所示之遊戲卡匣,均係未經上開商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標圖樣之商品,且均未經前開著作權人新力公司、光榮公司及任天堂公司之授權而係非法重製上開電腦程式著作以侵害著作財產權之遊戲光碟及遊戲卡匣,及該等仿冒遊戲光碟及遊戲卡匣於電視或遊樂器使用時,在電視及遊樂器影像上能呈現新力公司、光榮公司、任天堂公司名稱、註冊商標圖樣,為牟取不法利益,竟基於反覆販賣仿冒商標商品及散佈光碟重製物之集合犯意,自民國(下同)九十五年八月間某日起至同年十一月九日為警查獲時止,接連向不詳年籍姓名之洪姓成年男子及親至大陸地區,以盜版遊戲光碟每片新臺幣(下同)八十元、盜版遊戲卡匣每卡二百元至五百元不等之價格購入後,繼而再向不特定之遊戲專賣店推銷兜售,並多次以盜版遊戲光碟每片一百元、盜版遊戲卡匣每卡三百元至六百元不等之價格出售牟利,每月約獲利五萬元。
二、嗣於九十五年十一月九日十二時許,為內政部警政署保安警察第一總隊第一大隊第三中隊司法警察持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票於乙○○所有之車牌號碼0000-00號自小客車內搜索查獲,並當場扣得如附表二、三、四所示之盜版遊戲光碟二五八五片、盜版合集遊戲卡匣四三二個,及出貨單一批,始查悉上情。
三、案經新力公司、光榮公司訴由內政部警政署保安警察第一總隊第一大隊第三中隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告乙○○(以下簡稱為被告)在偵、審中及於本院審理時,雖均已坦承伊確有上開犯行,但被告選任辯護人則以:扣案光碟外觀並無附表一所示之商標,客觀上被告並無使用系爭商標行為,亦未使消費者於購買時認識該些商標,扣案光碟外觀既無使用系爭商標行為,被告當然也不可能有明知其為仿冒商標之商品而為販賣行為之可能,系爭商標是否儲存於扣案光碟、卡匣中,或儲存於遊戲主機中,應經專業鑑定始能探究其真實;另扣案光碟中是否儲存新力公司創作之「LibraryPrograms」電腦程式著作,其著作內容為何,均尚有疑,應為調查;又被告犯罪期間不過二月有餘,原判決量處有期徒刑一年十月,亦不符比例原則等情詞,為被告辯護。
二、第查:
(一)本案被告確有自九十五年八月間某日起,至同年十一月九日被司法警察查獲時止,接連向不詳年籍姓名之洪姓成年男子及親至大陸地區,以盜版遊戲光碟每片八十元、盜版遊戲卡匣每卡二百元至五百元不等之價格購入後,繼而再向不特定之遊戲專賣店推銷兜售,並多次以盜版遊戲光碟每片一百元、盜版遊戲卡匣每卡三百元至六百元不等之價格出售牟利,每月約獲利五萬元,嗣於九十五年十一月九日十二時許,為內政部警政署保安警察第一總隊第一大隊第三中隊司法警察持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票於被告所有之車牌號碼0000-00號自小客車內搜索查獲,並當場扣得如附表二、三、四所示之盜版遊戲光碟二五八五片、盜版合集遊戲卡匣四三二個,及出貨單一批等事實,業經被告於警、偵訊中,及於原審法院與本院審理時,均坦白承認,並有搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄附卷可稽(見偵卷第十九至二二頁),及有上開扣押物品扣案可證,上開事實堪以認定。
(二)又附表一所示之「PlayStation」、「PS設計圖」、「KOEI」、「NINTENDO」及「G
AMEBOY」等商標圖樣,業經日商新力公司、光榮公司、任天堂公司,向經濟部中央標準局(現改制為智慧財產局)申請核准註冊登記,取得商標權,指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品之事實,有商標註冊證影本、商標註冊檢索資料、及其內容為被告所不爭議之任天堂公司在我國註冊之商標、商品名稱、註冊證號、商標權期限等資料在卷可證。又被告被查獲之盜版遊戲光碟及盜版合集遊戲卡匣,或於光碟標示面有仿冒商標圖樣、及於置入遊戲主機執行後會出現仿冒商標圖樣,或於盜版卡匣之卡匣、紙盒上有仿冒商標圖樣、及在裝置在遊戲機後會顯示仿冒商標圖樣,以上各情亦有拍攝上開盜版遊戲光碟及盜版合集遊戲卡匣之照片,及將光碟置入遊戲機之勘驗照片在卷可據。被告被查獲之上開盜版遊戲光碟及盜版合集遊戲卡匣,均係未經上開商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標圖樣之商品,應無疑義。被告明知為上開商品而販賣,無論是否有意欺騙他人,均該當於商標法第八十二條明知為仿冒商標商品而販賣之罪責。
(三)次就被告侵害他人著作權部分,被告及選任辯護人對於侵害光榮公司及任天堂公司上開著作權部分均無爭議,被告此部分犯情並經光榮公司告訴代理人 陳文詮 及任天堂公司告訴代理人 徐宏昇 律師指述明確。而就被告侵害新力公司之著作權部分,被告選任辯護人雖以上開情詞為被告辯護,但扣案之盜版(新力公司)遊戲光碟,確實存有新力公司創作之「LibraryPrograms」電腦程式著作,此情業經證人 谷忠靖 於本院審理時,具結證述:「(你與日商新力公司有何關係,是否任職於此公司?)我是受僱於新力公司,是負責有關於PS2的開發、維修」、「(你在新力公司職稱?)擔任軟體開發部課長」、「(有關於日本新力公司在台銷售PS2相關主機、軟體是否也是屬於你的業務範圍?)有關臺灣軟體販售也是由我負責研發,臺灣軟體與日本軟體是一致的,我所開發的軟體就是LibraryProgram」、「(此軟體之作用)好比WINDOWS的DRIVER(即驅動程式),LibraryProgram的程式是存在遊戲光碟裡面,遊戲光碟裡面如果沒有LibraryProgram,PS2的主機就不能讀取,遊戲光碟也不能運作,每一個放在PS2的主機裡面的遊戲光碟都有LibraryProgram」、「新力公司研發的LibraryProgram電腦程式)在日本、美國都有取得著作權」、「LibraryProgram會有改版,最開始第一版應該是在1998年,每次改版的著作權都是屬於新力公司」、「(提請審判長提示偵
查卷第五三頁美國著作權局就LibraryProgram電腦著作程式申請取得登記影本,這份文件是否就是LibraryProgram電腦程式取得著作財產權的書面資料?)是的」、「只要主機可以運作盜版的遊戲光碟片,都有盜拷LibraryProgram」、「盜版的遊戲光碟放在正版的遊戲光碟機裡面,是不能運作,是因為光碟裡面有COPYPROTECTION,中文名稱叫做防盜拷保護裝置」、「(COPYPROTECTION)在光碟裡面,光碟放入主機後,COPYPROTECTION就會主開始運作,如果是盜版,(主機)就會拒絕,無法運作」、「(COPYPROTECTION與LibraryProgram)是不同的」、「(LibraryProgram電腦程式是可以被盜拷的?)可以的」、「(盜版的光碟片如在正版的PS2不能運作,PS2主機如何改才能看得到盜版的光碟片?)因為主機裡面沒有COPYPROTECTION,但是改了盜版的主機,...假裝光碟片裡面有COPYPROTECTION,(盜版)主機就可以運作了,至於LibraryProgram不會影響到盜版光碟的運作」、「主張LibraryProgram是不能夠複製的,可能他將LibraryProgram與COPYPROTECTION兩種混在一起了,其實LibraryProgram是可以被非法重製的」、「(從扣案證物裡面找到BLEACH的盜版光碟,請證人當庭指出LibraryProgram的程式?)就是反白的部分都是LibraryProgram的程式,檔名是LIBAL.IRX、PADMAN.IRX、MCMAN.IRX...總共有九個檔,個別功能均不一致」、「(附表二第十二頁倒數第三欄【死魂曲2】,此光碟片裡面有沒有盜版?)反白部分有七個檔案,都是LibraryProgram,有PADM
AN.IRX、MCMAN.IRX、LIBSD.IR
X...等七個檔,功能均不同」等情明確;並有經認證之美國著作權局著作權登記證書影本、新力公司所出具經日本東京法務局及我國駐日經濟文化代表處認證之聲明書在卷可據。依據上開證人之證詞,扣案之盜版(新力公司)遊戲光碟,確實有盜拷新力公司創作之「Librar
yPrograms」電腦程式著作,此情應無疑義。上開電腦程式之非法重製方式係盜拷,衡情非法重製之人不可能會另行研發與LibraryProgram相同作用之驅動程式存入盜拷之遊戲光碟;被告選任辯護人亦未能提出任何證據足供認定此部分盜版遊戲光碟,有非法重製之人自行研發並存入之驅動程式之可能;則被告選任辯護人認需將LibraryProgram之原始程式與此部分盜版遊戲光碟之驅動程式全部列出,送請鑑定,始能證明此部分盜版遊戲光碟,有侵害告訴人新力公司創作之「LibraryPrograms」電腦程式著作,此部分辯護意旨為本院本案所不採取。事證明確,被告此部分違反著作權法之犯行亦堪認定。
三、論罪部分:
(一)按商標之使用,係指為行銷之目的,將商標用於商品、服務或其有關之物件,或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標,商標法第六條定有明文。是透過電磁作用,如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介,於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者,其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者,自屬商標之使用範疇。本案如附表二至四所示之扣案盜版仿冒遊戲光碟及遊戲卡匣,其外觀上或標示有如附表一所示之商標圖樣,或於盜版仿冒遊戲光碟、遊戲卡匣使用電腦或遊樂器主機執行程式時,會在畫面上顯現如附表一所示商標權人之商標圖樣,此有扣案盜版仿冒遊戲光碟照片及扣案盜版仿冒遊戲光碟、卡匣勘驗照片等(見偵查卷第六十六頁至第六十七頁、第二十九至第三十頁)附卷可佐,則被告明知所販入之盜版仿冒遊戲光碟及卡匣係仿冒商標之商品,足以使人與真品發生混淆,被告仍予販賣,顯已侵害他人之商標權甚明。
(二)核被告所為,係違反著作權法第九十一條之一第三項前段之明知係侵害著作財產權之光碟著作物而散布罪、商標法第八十二條之明知為未得商標權人同意,於同一商品,使用相同之註冊商標之商品而販賣罪。其在販賣之前輸入上開仿冒商標商品之低度行為,應被販賣上開仿冒商標商品之高度行為所吸收,不另論罪;其明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布前持有之低度行為,亦被前開散布之高度行為所吸收,亦不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪,俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮;學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是(最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決參照)。經查本案被告自九十五年八月間某日起至同年十一月九日為警查獲時止,向不特定之遊戲專賣店推銷販賣盜版遊戲光碟之營業性行為,係在密集期間內以相同之方式持續進行,未曾間斷,是此侵害他人商標專用權之商品而販賣之犯行、散布盜版光碟之犯行,即具有反覆、延續實行之特徵,從而在行為概念上,縱有多次舉措,仍應評價認係包括一罪之集合犯而各論以一罪。又被告以一行為同時觸犯上開明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪、及明知未得商標權人同意,於同一商品,使用相同之註冊商標之商品而販賣罪二罪,係以一行為觸犯二罪名之想像競合犯,應依據刑法第五十五條之規定,從一重論以著作權法第九十一條之一第三項、第二項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪。又被告以同一販賣行為,侵害多數著作權人之法益部分,亦為想像競合犯,亦應依刑法第五十五條規定,從一重仍依明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布一罪處斷。扣案如附表
二、三、四所示之盜版遊戲光碟計二五八五片、盜版合集遊戲卡匣計四三二個,均係被告違反著作權法第九十一條之一第三項、第二項之罪所用之物及侵害他人商標權之物,不問屬於犯人與否,均應依著作權法第九十八條及商標法第八十三條之規定宣告沒收。至於扣案之出貨單一批,係被告犯著作權法第九十一條之一第三項之罪所用之物,經被告供承在卷,亦應依同法第九十八條之規定宣告沒收。再者,本案被告犯罪之時間在九十六年四月二十四日以前,合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定,應減其宣告刑二分之一。
四、不另為無罪判決部分:
(一)本案公訴意旨另以:被告除上開犯行外,亦明知其向某姓名年籍不詳之洪姓男子所買入之盜版遊戲光碟、卡匣於外觀上有前開仿冒之「NINTENDO」、「GAMEBOY」商標圖樣,該等盜版光碟及卡匣於使用電視遊樂器主機執行程式後,在螢幕上會分別出現前開「PlayStation」、「KOEI」、「NINTENDO」等商標圖樣、及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」、「LICENSEDBYNINTENDO」等英文字樣,足以使消費大眾誤認該遊戲光碟及卡匣均係新力公司、光榮公司及任天堂公司所生產發行,仍予以販賣行使,另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造私文書罪。
(二)惟按光碟片、卡匣如已記載儲存表意人之意思或思想,藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號,足以為表示其用意之證明者,依刑法第二百二十條第二項之規定,應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片、卡匣即所謂仿冒或盜版之光碟片、卡匣,其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字,惟如該光碟片、卡匣內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字,藉機器或電腦之處理,螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字,足以生損害於公眾或他人,應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片、卡匣,是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪,因其態樣不一,販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張?是否足以生損害於公眾或他人?為事實認定問題,應依販賣者主觀之意思及客觀之行為,以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣,且知買受者一經藉機器或電腦之處理,仿冒光碟、卡匣內容之偽造準文書必當顯現,仍予以出售,將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下,應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為,苟足以生損害於公眾或他人,即應成立行使偽造文書罪,買受者是否知其為仿冒品,並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思,則不成立行使偽造文書罪(最高法院九十四年度第十二次刑事庭會議決議參照)。經查,本案被告所販賣如附表二、三所示之扣案盜版光碟僅係以簡單之透明塑膠袋包裝,此有扣案盜版遊戲光碟照片四張在卷可憑(見偵查卷第六十六頁第六十七頁),且被告係以遠低於市價每片盜版遊戲光碟約一百元、盜版遊戲卡匣約三百元至六百元之價格出售,核與真品之價格相去甚遠顯見盜版光碟、卡匣之買賣雙方均知所販售之遊戲光碟、卡匣係彷冒品,則被告在客觀上並無以盜版遊戲光碟、卡匣冒充真品販賣之意思,揆諸前揭說明,自難僅憑上開附隨於電腦程式而併同「重製」於仿冒遊戲光碟片、卡匣內之授權文字,即遽認被告有行使該偽造之授權文字私文書之犯行。被告此部分被訴之犯罪尚屬不能證明,茲因公訴人認此部分與被告上開經本院論罪科刑部分,有想像競合之裁判上一罪關係,爰不就此部分另為被告無罪之諭知,併此說明。
五、原判決以被告之犯罪事證明確,乃審酌被告在偵、審期間雖坦承犯行,但被告前於九十年間已因相同之違反著作權法案件經同院以八十八年度訴字第一九三三號判決判處有期徒刑一年十月,緩刑五年確定,此有上開判決及被告前案紀錄表各一份附卷可稽,詎其於緩刑期滿後即再犯本案散布盜版仿冒遊戲光碟、卡匣犯行,嚴重侵害他人享有之智慧財產權,並破壞我國保護智慧財產權之國際形象,且販賣盜版之遊戲光碟及遊戲卡匣數量眾多,犯行之期間非短,其情節難認輕微,又迄未與被害人達成民事和解等一切犯罪情狀,並依據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、著作權法第九十一條之一第三項前段、第九十八條、商標法第八十二條、第八十三條、刑法第十一條、第五十五條、「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款、第七條第一項等規定,判處被告有期徒刑一年十月,並減為有期徒刑十一月,且將扣案如附表二、三、四所示之盜版遊戲光碟共二千五百八十五片、盜版遊戲卡匣共四百三十二個、及出貨單一批,均宣告沒收,其認事用法均無不合,量刑亦無過重或不符比例原則之情事;被告之上訴為無理由,應予駁回。
六、據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十八條,判決如主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年7月30日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
檢察官如認被告有犯行使偽造私文書罪,得上訴;否則不得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官曾煜智中華民國97年7月30日附錄論罪科刑法條:
著作權法第九十一條之一第二、三項明知係侵害著作財產權之重製物而散佈或意圖散佈而公開陳列或持有者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪,其重製物為光碟者,處六月以上三年以下有期徒刑,得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟,不在此限。
附表一、
(一)新力公司部分:┌───────┬──────┬─────┬─────┐│商標名稱│使用商品│註冊號數│專用期間│├───────┼──────┼─────┼─────┤│PS設計圖│電腦、光碟等│00000000│105/03/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│PlayStation│電腦、光碟等│00000000│104/02/28│└───────┴──────┴─────┴─────┘
(二)光榮公司部分:┌───────┬──────┬─────┬─────┐│商標名稱│使用商品│註冊號數│專用期間│├───────┼──────┼─────┼─────┤│Koei及圖│9│00000000│101/09/15│└───────┴──────┴─────┴─────┘
(三)任天堂公司部分:┌───────┬──────┬─────┬─────┐│商標名稱│使用商品│註冊號數│專用期間│├───────┼──────┼─────┼─────┤│NINTENDO│9、舊86│00000000│96/08/15││││00000000│96/08/15││││00000000│100/02/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│GAMEBOY│舊72、舊78│00000000│98/04/30││││00000000│98/02/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│GBA│9│00000000│101/08/31│├───────┼──────┼─────┼─────┤│POCKETMONSTER│9、28│00000000│98/05/31││││00000000│98/05/31│├───────┼──────┼─────┼─────┤│口袋怪獸│9、28│00000000│98/05/31││││00000000│98/05/31│├───────┼──────┼─────┼─────┤│神奇寶貝│9│00000000│101/09/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│POKEMON│9│00000000│99/04/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│MARIOBROS│9│00000000│105/10/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│SUPERMARIO│9、28│00000000│103/07/31││││00000000│102/12/31││││00000000│96/08/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│DOCTORMARIO│舊72│00000000│100/03/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│瑪莉跳耀圖│舊72│00000000│100/03/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│MARIOKART│9│00000000│105/10/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│WRECKINGCREW│9│00000000│99/03/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│LUIGI│9、28│00000000│101/07/15││││00000000│101/06/30│├───────┼──────┼─────┼─────┤│YOSHI│9、28│00000000│99/12/31││││00000000│99/12/31│├───────┼──────┼─────┼─────┤│DONKEYKONG│28、舊80│00000000│97/07/31││││00000000│103/12/15│├───────┼──────┼─────┼─────┤│KIRBY│9、28│00000000│96/08/15││││00000000│96/08/15││││00000000│96/08/15││││00000000│96/08/15│└───────┴──────┴─────┴─────┘

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