裁判字號：臺灣雲林地方法院103年訴字第205號民事判決
裁判日期：民國103年08月08日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣雲林地方法院民事判決103年度訴字第205號原告 台新 國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 王裕程
卓敏隆 被告 黃建敦
曾仁傑 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國103年07月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、面積一二五一點六一平方公尺土地，於民國九十七年一月八日登記完成，擔保債權總額新臺幣貳佰萬元、設定權利範圍一八００分之三八七、存續期間自民國九十六年六月一日起至一百一十六年五月三十一日止之抵押權設定契約不成立。
被告曾仁傑應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時先位聲明第一項為：「確認被告黃建敦、曾仁傑就被告黃建敦所有之坐落地號○○鄉○○段○○○○號土地（應有部分1800分之387），於民國96年由雲林縣北港地政事務所北地資字第139430號收件，設定新臺幣（下同）200萬元之抵押權所擔保之債權不存在」（見本院103年度港簡調字第44號卷《下稱調字卷》第1頁）。嗣於本院審理時，變更為：「確認被告曾仁傑與被告黃建敦間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、面積1251.61平方公尺土地，於96年以北地資字第139430號收件，於97年01月08日登記完成，擔保債權總額200萬元、設定權利範圍1800分之387、存續期間自96年06月01日至116年05月31日之抵押權設定契約不成立」（見本院卷第77頁反面）。經核原告就前揭訴之聲明所為之變更，於變更前後所主張之基礎事實相同，訴訟資料均可相互援用，且不甚礙被告二人之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，原告所為之變更，與前開規定相符，自應准許。
二、本件被告黃建敦、曾仁傑未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段固定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號、42年台上字第1031號判例要旨可參）。查原告為被告黃建敦之債權人，原告主張被告間就被告黃建敦所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分1800分之387（下稱系爭土地），於96年以雲林縣北港地政事務所北地資字第139430號收件，設定200萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）之抵押權設定契約不成立，系爭抵押權設定契約是否成立，自影響原告日後向被告黃建敦求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權設定契約不成立之判決將之除去，故原告提起確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告黃建敦於93年05月05日向原告申請卡號0000000000000000號之信用卡使用，然自96年10月24日起即未依約如期繳款，共積欠原告20萬8,217元及相關利息、違約金，經原告依督促程序取得臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101年度司促字第5052號確定支付命令後，向本院聲請對被告黃建敦之財產強制執行，因執行標的物拍賣顯無實益，本院於102年11月29日核發債權憑證，被告黃建敦尚欠原告20萬9,852元，及其中13萬4,975元自101年01月30日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息。嗣原告之員工於103年04月14日與被告曾仁傑通話時，獲知被告間就系爭土地未有設定抵押權之合意，被告曾仁傑並無設定系爭抵押權之意思，詎被告黃建敦竟設定系爭抵押權予被告曾仁傑，依民法第153條規定，被告間就系爭抵押權設定行為，並無意思表示合致，渠等間之系爭抵押權設定契約不成立，其物權行為亦當然不成立，被告黃建敦怠於行使塗銷登記之權利，原告自得依民法第242條、第767條之規定，代位被告黃建敦請求被告曾仁傑塗銷系爭抵押權之設定登記；縱認被告二人間之系爭抵押權設定行為意思表示並無意思表示不一致之情形，惟系爭抵押權設定行為已致被告黃建敦財產減少，而使原告之債權有不能獲得清償之情形，自有害於原告之債權，且被告間設定系爭抵押權為無償行為，原告亦得依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷被告間上開系爭抵押權設定行為，並請求塗銷系爭抵押權。並先位聲明：如主文所示。備位聲明：㈠被告間就系爭土地，於97年01月08日向地政事務所登記設定200萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡被告曾仁傑應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，
二、被告則以：㈠被告黃建敦未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告曾仁傑雖未於言詞辯論期日到場，惟其於本院103年度
港簡調字第44號調解程序時，提出民事答辯狀略以：被告黃建敦於85年以來陸續借錢，事後無力償還，於97年將系爭土地設定抵押權予被告曾仁傑；被告曾仁傑同意塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：㈠原告主張被告黃建敦前向原告請領信用卡，詎被告黃建敦自
96年10月24日起即未依約清償，積欠原告20萬8,217元，及其中13萬4,975元自101年01月30日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息；被告黃建敦設定系爭抵押權予被告曾仁傑；原告向本院聲請對黃建敦之財產強制執行，因執行標的物拍賣顯無實益，本院於102年11月29日核發債權憑證等情，已據其提出本院102年11月29日雲院通102司執辛字第8770號債權憑證、臺北地院101年度司促字第5052號支付命令、土地登記第二類謄本及異動索引等影本為證（見調字卷第4、16、20頁；本院卷第37頁），是原告此部分之主張，堪信為真實。
㈡原告主張被告曾仁傑與被告黃建敦間就系爭抵押權設定行為
，並無意思表示合致等情，業據原告提出原告之員工與被告曾仁傑於103年04月14日因系爭抵押權問題電話聯繫之錄音譯文，記載被告曾仁傑敘及「當初我妹妹（指被告黃建敦之前妻）打電話給我的時候，她是這麼跟我講的，她說她有一塊土地（指系爭土地）給我，要登記我的名字，問我意思，我說好。」、「我不曉得她是給我當作第一債權人，我氣得要死」、「我昨天才問她哩，我說你當初不是說土地（指系爭土地）要給我，妳現在怎麼搞到我變成第一債權人」等語（見本院卷第72頁），上開談話錄音譯文內容與本院勘驗錄音光碟結果相符（見本院卷第93頁正面），經本院將前揭錄音譯文寄送被告曾仁傑，詢問其對該譯文內容有無爭執，被告曾仁傑並未於言詞辯論期日到場，亦未具狀對此為任何聲明及陳述，可推認其亦不否認有此對話（見本院卷第84頁正、反面、第86頁正面之本院103年06月25日雲院通民真103年度訴字第205號函、送達證書），是依該錄音譯文可見被告曾仁傑主觀上並非要被告黃建敦將系爭土地為其設定抵押權，亦不知被告黃建敦有要將系爭土地為其設定抵押權之意思，甚至對被告黃建敦已就系爭土地為其設定抵押權之事均無所悉，而係認為被告黃建敦要將系爭土地移轉登記給他，而提供身分證或印章等相關辦理移轉登記之資料，足認被告間未有系爭抵押權設定行為之意思合致，是原告此部分之主張，應屬可信。另被告曾仁傑雖抗辯係因被告黃建敦向其借錢，故設定系爭抵押權予其等語，惟其所辯與前揭譯文內容不符，亦未舉證以實其說，是被告曾仁傑上開所辯，礙難採憑。
㈢按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利。民法第153條、第767條第1項中段、第24
2條分別定有明文。查被告間未有系爭抵押權設定行為之意思合致，業經認定如上（見㈡所述），依民法第153條之規定，渠等間之系爭抵押權設定契約自不成立，則原告請求確認被告間就系爭抵押權設定契約不成立，洵屬有據，應予准許。而系爭抵押權設定契約雖不成立，然於系爭抵押權登記塗銷前，仍足妨礙被告黃建敦對於系爭土地所有權之行使，被告黃建敦自得本於民法第767條中段規定，請求被告曾仁傑塗銷系爭抵押權之設定登記。惟被告黃建敦迄未依民法第
767條中段規定，請求被告曾仁傑塗銷系爭抵押權之設定登記，顯已怠於行使民法第767條所定之權利。而原告為被告黃建敦之債權人，向本院聲請對被告黃建敦之財產強制執行，因執行標的物拍賣顯無實益，經本院核發債權憑證，被告黃建敦名下無其他財產足供清償原告之債務等情，經本院依職權調取本院102年度司執字第8770號執行卷宗核閱屬實，且系爭抵押權設定登記未塗銷，又足妨礙原告對於被告黃建敦所有之系爭土地行使權利，原告因保全債權，自得依民法第242條規定，以債權人之地位，代位被告黃建敦行使民法第767條所定之權利。則原告請求塗銷被告間系爭抵押權設定登記，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認被告間系爭抵押權設定契約不成立，及依民法第242條、第767條中段規定，代位被告黃建敦請求被告曾仁傑塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。又原告先位聲明既有理由，原告之備位聲明即毋庸加以審酌，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國103年8月8日
民事第二庭法官陳佩怡以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月8日
書記官賴惠美