裁判字號：臺灣士林地方法院110年審訴字第692號刑事判決
裁判日期：民國110年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決110年度審訴字第692號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告王耀緯選任辯護人滕孟豪律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9339、9419號），本院判決如下：
主文王耀緯犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
犯罪事實
一、王耀緯明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上或販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品及販賣混合第三級毒品之犯意，於民國（下同）110年4月27日，在「WeChat微信」網路通訊軟體「氣再來」之群組中，以暱稱「緯緯」刊登含有「營業中」字樣之圖片，及留言訊息「北部」，表示有對外販賣毒品之意思，嗣臺北市政府警察局大同分局警備隊警員於同年4月29日執行網路巡邏時發現，遂使用「WeChat微信」網路通訊軟體與暱稱「緯緯」聯絡，並詢問「（營）哪種」，王耀緯傳送另一個「微信」軟體之ID（kesl00311），警員加入該ID後，與使用「微信」軟體暱稱「麥味登」之王耀緯聯絡，並以傳送打字訊息及語音通話方式，達成由買方以新臺幣（下同）19,000元購買含有第三級毒品之毒品果汁包113包之合意，並約定於110年4月29日19時許，在臺北市○○區○○○路000號前交易，嗣王耀緯攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品果汁包13包（鑑驗結果均詳如附表編號1備註欄所示）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮而混合二種以上第三級毒品成分之毒品果汁包100包（鑑驗結果均詳如附表編號2備註欄所示），於同日19時16分許至上址，並將上開含毒品之果汁包113包交付佯裝為買家之警員，於欲收取款項時，經警表示身份並逮捕王耀緯，交易因此未遂，並扣得上開毒品果汁包113包及如附表編號3至4所示之手機2支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。經查，本件被告王耀緯以其所有之手機連結網路微信通訊軟體，在該軟體中之「氣再來」之群組中，以暱稱「緯緯」刊登含有「營業中」字樣之圖片，及留言訊息「北部」，表示有對外販賣毒品意思之廣告，尋找毒品買家，警方僅係以引誘之方式使其暴露犯罪事證，乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與該犯行相關之證據自具有證據能力，合先敘明。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。
三、除前述部分外，其他本件資以認定事實之其他本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），亦無證據證明係公務員違背法定程式所取得，當事人及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見110年度偵字第9339號偵查卷第13至20、81至85頁、本院卷第48、58頁），並有警員職務報告書、被告以暱稱「緯緯」於「氣再來」群組刊登之表示販賣毒品訊息之擷圖、警員與「緯緯」、「麥味登」之對話擷圖、語音通話譯文、語音通話錄音檔案光碟、扣案物照片各1份在卷可稽（見110年度偵字第9339號偵查卷第9、41、43至59頁），此外復有扣案如附表所示之物足資佐證，而扣案如附表編號1、2所示之毒品果汁包，其表面採驗之指紋經送鑑定確與被告之指紋相符，又經送鑑驗結果確分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（鑑驗結果均詳如附表編號1、2備註欄所示），有內政部警政署刑事警察局刑紋字第1100048096號鑑定書、刑鑑字第1100047946號鑑定書各1份在卷可佐（見110年度偵字第9339號偵查卷第97至101、109至110頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。經查，被告與佯裝購毒者之員警並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，於接獲購毒訊息後隨即前往約定地點交付上開毒品果汁包與佯裝購毒者員警之可能，況被告於警詢時供稱與警方交易完成，可獲利2,050元等語（見110年度偵字第9339號偵查卷第19頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品果汁包，經送鑑定結果，其中如附表編號2所示之毒品果汁包，確混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（鑑驗結果詳如附表編號2備註欄所示），此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。
(二)次按第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上或販賣。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨就被告本件販賣毒品果汁包之犯行，認僅該當同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，而漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，固有未合，惟因基本社會事實同一，且業經本院告知此部分罪名，已無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
(四)被告就所犯販賣如附表編號2之第三級毒品，係混合二種以上之毒品，自應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其法定本刑。
(五)又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計算。被告為販賣第三級毒品而持有如附表編號1至2所示之第三級毒品，已達純質淨重5公克以上，而其持有如附表編號1至2所示第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪。
(六)被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
(七)被告係以一販賣如附表編號1至2所示毒品之行為，而犯前開販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
(八)又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。查被告於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。
(九)爰審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品果汁包若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖一己之私利而販賣，本不宜輕縱，惟念及被告犯後自始坦承犯行，及本件販賣毒品之數量、期間，又本件犯行係因遭警方逮捕而未流通至市面，情節較一般販毒情況為輕，且酌以被告為高職肄業之智識程度、未婚、無子女待其扶養、目前在工地工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另查，被告前於107年間，因妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院以107年度侵訴字第78號判決處有期徒刑1年7月，緩刑4年，嗣於108年1月9日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於前案緩刑期間再犯本案，又於本案受逾2年有期徒刑之宣告，核與刑法第74條第1項所列緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
參、沒收部分：
一、毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1、2所示之毒品果汁包共計113包，經警送鑑定結果，其中如附表編號1所示之毒品果汁包13包，確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（詳如附表編號1備註欄所示）；如附表編號2所示之毒品果汁包100包，確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（詳如附表編號2備註欄所示），此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑，均屬違禁物，依照上揭說明，爰均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
二、扣案如附表編號3、4所示之黑色IPHONE手機及香檳金色IPHONE手機各1支，均係被告所用，於本案用以與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事宜所用之物，業據其自承在卷（見本院卷第48頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
三、被告販賣本案毒品之犯行，原可取得19,000元之對價，然經員警喬扮買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上並未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收或追徵，亦一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國110年11月24日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官陳彥宏法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國110年11月26日所犯法條：毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱備註1毒品果汁包13包黃棕色迷彩外包裝，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗前總淨重約77.55公克，4-甲基甲基卡西酮純度約3％，推估驗前總純質淨重約2.32公克（見110年度偵字第9339號偵卷第109至110頁）2混合型毒品果汁包100包黑紅外包裝，其上有Cartier字樣，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，驗前總淨重約606.37公克，4-甲基甲基卡西酮純度約4％，推估驗前總純質淨重約24.25公克（見110年度偵字第9339號偵卷第109至110頁）3黑色IPHONE手機1支（含SIM卡1張）IMEI：000000000000000、000000000000000號4香檳金色IPHONE手機1支（含SIM卡1張）IMEI：000000000000000號