裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3161號刑事判決
裁判日期：民國105年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3161號上訴人即被告 宋國華 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1500號，中華民國104年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第4323號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
宋國華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆陸伍公克及含微量海洛因之包裝袋壹個）沒收銷毀。
事實
一、宋國華曾於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度毒聲字第3898號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年2月19日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以92年毒偵字第2958號為不起訴處分確定；於102年間，另因施用毒品案件，經本院以102年度上訴字869號判處有期徒刑9月確定，於103年4月8日縮刑期滿執行完畢。詎仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年6月10日15時許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○○號之住處，以將海洛因放入針筒內加水混合稀釋後注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日20時20分許，○○○區○○路○○○巷○弄口，其在有偵查犯罪職權之公務員尚未得悉上揭犯罪行為前，即向員警自承其有施用第一級毒品海洛因之犯行並交出毒品海洛因1包，而自首接受裁判，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.0470公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重
0.0465公克），經其同意採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：上訴人即被告宋國華（下稱被告）所犯並非係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，其於本院審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告宋國華於原審及本院審理中均自白不諱，並有為警查獲之白色粉末1包（淨重0.0470公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.0465公克）扣案足憑，且有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1紙及查獲現場照片4張附卷可稽。又被告經警查獲後，於104年6月11日，在新北市政府警察局板橋分局所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質譜儀複驗，呈嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月22日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。又上開扣案之白色粉末1包（淨重0.0470公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.0465公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，該白色粉末1包含第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年7月21日航藥鑑字第0000000號鑑定書1紙在卷可按，足認被告宋國華自白與事實相符，本件事證明確，犯行洵堪認定。
二、又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。
本件被告宋國華有如犯罪事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，是被告本次再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，仍應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告宋國華所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後，持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本罪，應依刑法第47條第1項前段規定論以累犯，並加重其刑。又被告於104年6月10日15時許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄口為警盤查時，乃自動交付其持有之前述第一級毒品海洛因1包（淨重0.0470公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.0465公克）供警扣案，且自承施用第一級毒品海洛因情節不諱，此業據被告之警詢筆錄記載綦詳（見偵查卷第5頁），復經本院依職權傳喚證人即警員 陳明鴻 到庭證稱：（被告主動告訴你，他有施用海洛因？）被告拿出海洛因時，同時說有施用海洛因等語（本院卷第31頁背面）。是以被告施用第一級毒品海洛因犯行合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本案中所為已合於自首要件，已詳如前述，原審疏未審酌及此，即有未洽。被告以其係自行交出毒品海洛因並坦承施用犯罪行為及採尿檢驗，原審判刑太重等語為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，並經判刑執行完畢，仍無法戒絕毒癮，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.0470公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.0465公克），係被告被當場查獲之物；鑑定機關於鑑定時，雖將毒品與包裝分別秤重，然依鑑定機關之海洛因毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之粉末（海洛因）及取出裝於該局毒品檢驗用袋中進行海洛因純度定量分析，包裝則呈空袋形狀，但仍留有極微量粉末（海洛因）殘渣於塑膠袋中等情，則該包裝均並未與毒品完全析離；就本件毒品與包裝，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之，又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國105年2月16日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官何信慶法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韻如中華民國105年2月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。