臺灣臺中地方法院97年度訴字第3957號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第3957號刑事判決

裁判日期：民國97年12月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決九十七年度訴字第三九五七號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人方鴻枝律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一八三六九號），本院判決如下：
主文丙○○所犯如附表壹所示之罪，均累犯，各處如附表壹「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑捌年，如附表貳所示之物均沒收之，未扣案如附表貳編號二至五所示販賣第三級毒品所得之財物，如全部或一部不能沒收時，以其財償抵償之。
犯罪事實
一、丙○○前曾於民國九十六年一月二十九日，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十五年度中簡字第三五七二號判處有期徒刑四月，得易科罰金確定，並已於同年三月十六日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，明知Ketamine（以下稱愷他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟先、後五次各別起意，分別基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命之犯意，向真實姓名、年籍均不詳之成年人購入供己販賣所用之愷他命後，各於如附表壹編號一至五所示之時間，均以其所有如附表貳編號一所示之行動電話一支（內有不知情、已成年之 洪鈺 蟬申請所有之已扣案如附表參編號四所示0000000000號門號晶片卡一枚，前開行動電話一支及門號卡均已扣案）作為聯絡工具，於已成年之丁○○（起訴書誤載為 林錦瑜 ）以門號0000000000號行動電話撥打其上開門號0000000000號行動電話前來購買第三級毒品愷他命，並約定交易處所後，即單獨分次前往如附表壹編號一至五所示之地點，每次均以新臺幣（下同）六百元之價格，販賣第三級毒品愷他命各一包（其中如附表壹編號一至四所示販賣之愷他命一包之重量，各約毛重一公克；如附表壹編號五所示販賣之愷他命，即為如附表貳編號六所示已扣案之愷他命一包，送驗前淨重零點七九五一公克，驗餘淨重零點七九三九公克）與丁○○，其中如附表壹編號一至四所示各次均販賣既遂，並均取得販賣愷他命所得現金六百元；而如附表壹編號五所示，雖其原已具有販賣愷他命之故意，並著手於販賣之行為，然因該次係丁○○為協助警方而以俗稱「釣魚」之方式向其購買愷他命，乃於如附表壹編號五所示之九十七年七月三十日下午九時二十二分許，在臺中市○○路與公園路口之騎樓下，於實施販賣愷他命之交易行為時，為埋伏員警當場查獲，乃因而未能得逞而未遂，並為警起出其所有供販賣所用如附表貳編號一所示之行動電話一支、如附表參編號四所示裝放在上開行動電話內之 洪鈺蟬 所有之門號0000000000號晶片卡一枚、如附表貳編號六所示其所有於如附表壹編號五所示之時、地，供販賣與丁○○所用之愷他命一包（含包裝袋一個，送驗前淨重零點七九五一公克，驗餘淨重零點七九三九公克）、如附表參編號一所示丁○○於如附表壹編號五所示之時、地，持以交付向其購買愷他命之現金六百元等物（其餘如附表參編號二、三所示之扣案物品，均與本案無關，詳見理由欄四、㈢所載）扣案。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據能力方面：㈠被告丙○○及其選任辯護人於本院準備程序，認證人丁○○
於警詢之證述內容，係屬審判外之陳述而不具有證據能力。惟按刑事訴訟以直接審理為原則，於踐行法定調查程式，直接顯出於審判庭之證據資料，均得採為判決基礎；刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」之規定，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。查證人丁○○於九十七年七月三十日下午七時五十分、同日下午十時四十二分之二次警詢證述內容，業經本院審理時，於證人丁○○具結作證時，當庭提示前開警詢筆錄，由其確認係出於自由意識所為之陳述（即上開證人丁○○於警詢之證述內容，已由證人丁○○於本院審理時，當庭陳述係其出於自由意識所陳，而屬其於本院審理時直接證述內容之一部分），且經本院於審理調查證據時，依法定程序提示與公訴人、被告及其選任辯護人表示意見，是證人丁○○上開警詢筆錄之證述內容，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，於本院傳喚證人丁○○並踐行上開調查程序後，已難認係審判外之陳述，自具有證據能力。
㈡又其餘以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，而不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，業經公訴人、被告及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據，且均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前揭證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證據能力。
二、事實認定方面：訊據被告固坦認伊知悉愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，且如附表貳編號一所示之行動電話一支係其所有之物，如附表參編號四所示之前開行動電話內所裝放之0000000000號門號號碼，於如附表壹編號一至五所示之期間，係由其使用通話，又伊有於如附表壹編號五所示之時間即九十七年七月三十日下午九時二十二分許，在臺中市○○路與公園路騎樓下，於交付如附表貳編號六所示之第三級毒品愷他命一包與丁○○，並向丁○○收取現金六百元之際，為警當場查獲，並扣得如附表貳編號一、六、如附表參編號一、四所示之物等情不諱，然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱： 伊於 如附表壹編號五所示之時、地，交付如附表貳編號六所示之愷他命一包與丁○○，係警察要求丁○○撥打電話叫其代為購買愷他命，以引誘其犯罪；又伊於如附表壹編號一至四所示之時間，均在其任職位於臺中市○○路與公園路口附近之威尼斯ＫＴＶ上班，並未前往如附表壹編號一至四所示之路口騎樓處販賣交付愷他命與丁○○云云。惟查：
㈠上揭被告於如附表壹編號一至五所示之時間，各次均由丁○
○先以門號0000000000號行動電話，與被告使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並在電話中約妥交易處所後，被告即單獨前往如附表壹編號一至五所示之地點，於如附表壹編號一至四所示之時間，每次以六百元之價格，販賣毛重約一公克之愷他命與丁○○，於如附表壹編號五所示之時、地，被告於著手販賣如附表貳編號六所示價格為六百元之愷他命一包之行為後，因丁○○該次係協助警方辦案，被告乃未能販賣得逞而未遂等情，已據證人丁○○迭次於九十七年七月三十日下午七時五十分、同日下午十時四十二分之警詢筆錄（見中市警刑字第０九七００五七０九九號卷第八至十一頁）、九十七年八月二十六日、同年九月十九日偵訊（見九十七年度偵字第一八三六九號卷第十八、十九頁、同卷第四一、四二頁）及本院審理時（見本院卷第六十至六三頁）證述綦詳，且有被告所使用之門號0000000000號行動電話，與證人丁○○使用之門號0000000000號行動電話，於如附表壹編號一至五所示時間之通聯紀錄（含基地台位置）一份（見九十七年度偵字第一八三六九號卷第三八頁）在卷可憑（上開通聯紀錄所顯示之基地台位置，與證人丁○○證述被告於如附表壹編號一至五所示之時間，販賣愷他命與其交易之地點相符），又丁○○於九十七年七月三十日為警採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈愷他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告一件在卷可稽（見九十七年度偵字第一八三六九號卷第二四頁），參以被告於本案起訴送審經本院訊問時陳稱：丁○○係其女友洪鈺蟬之友人，伊與丁○○之間並無仇恨，亦未曾發生任何爭執等語，足認證人丁○○前揭證述，並非虛妄、故為攀誣之詞，足以採信。
㈡又丁○○於如附表壹編號一至四所示之時間，各次向被告購
買愷他命一包之價格均為六百元，已據證人丁○○於前開二次警詢、九十七年八月二十六日偵訊時證述為真；雖證人丁○○就其向被告購買愷他命之價格，曾一度於九十七年九月十九日偵訊時證稱為六百元至一千二百元之間而稍有不同，然依前揭理由欄二、㈠所述，尚不影響於證人丁○○於警、偵訊及本院審理時歷次均一致堅決證稱被告確有於如附表壹編號一至五所示之時間販賣愷他命各一次之本質事實，尚難以證人丁○○上開有關被告販賣愷他命價格金額之些微差異，即逕認證人丁○○之前揭證述內容均全盤無可採信（最高法院七十四年臺上字第一五六０號刑事判決意旨參照），且被告於如附表壹編號一至五所示之時、地，各次販賣愷他命之價格均係六百元一節，亦據證人丁○○於本院審理時具結證述在卷（見本院卷第六二頁反面），核與證人丁○○於前開二次警詢筆錄及九十七年八月二十六日偵訊之證述相符，有關被告於如附表壹編號一至五所示之時、地，販賣愷他命與丁○○之價格，自應以證人丁○○多次證述之六百元為可採。
㈢再被告之選任辯護人以證人丁○○於本院審理時，曾證稱其
施用愷他命係偶爾為之，並未上癮，約一、二個星期施用一次等語，而以如附表壹編號一至四所示時間之間隔期間，與上開證人丁○○證稱其約一、二個星期施用愷他命一次之期間不符，乃辯稱證人丁○○指證被告有於如附表壹編號一至四所示之時間販賣愷他命各一次之內容不實云云，惟觀諸證人丁○○於本院審理時上開證述之前後完整內容：「（辯護人問：你平常有無吸食愷他命的習慣？）偶而，沒有上癮。（辯護人問：你所說偶而吸用愷他命，多少天吸食一次？）
一、二個禮拜。（辯護人問：有無比一、二個禮拜吸用愷他命較長或短的時間？）也有。（辯護人問：也有的情況是相隔多少天？）沒有辦法確定。」等語，證人丁○○每次施用愷他命之時間，實無間隔一定之期間，被告之選任辯護人上開為被告所為之辯護，尚乏所據，而無可採。
㈣又被告雖辯稱：伊於如附表壹編號一至四所示之時間，因在
其任職之威尼斯ＫＴＶ上班，而未前往販賣交付愷他命與丁○○云云，然被告上開所辯，已與其於本院九十七年十一月四日準備程序時供稱：其任職之威尼斯ＫＴＶ，於九十七年六月份因店休並未經營，依前開通聯紀錄之基地台位置所示，其於如附表壹編號一至四所示之時間，出現在臺中市○○路、西屯路附近，並非因為前往威尼斯ＫＴＶ上班等語（見本院卷第三三頁），顯然不符。退步而言，縱認被告嗣後改稱伊於如附表壹編號一至四所示之時間，係在威尼斯ＫＴＶ內上班，且其於九十七年六月份之上班時間，係自下午八時起至翌日上午七時止之晚班等語（見本院卷第三三頁）為真，然酌以被告於本院審理時陳稱：丁○○於如附表壹編號一至四所示之期間，係在臺中市○○路與自由路附近之ＫＴＶ工作，其任職之威尼斯ＫＴＶ則位在臺中市○○路與公園路口附近，兩家ＫＴＶ的店址很近等語（見本院卷第六五頁反面），及證人丁○○於本院審理時證稱：「（審判長問：你向被告購買愷他命時，兩人碰面的時間？）很短暫，不用一分鐘的時間，交易完就走了。我們交易的地點就是被告上班地點的附近。（審判長問：你也在交易地點附近上班嗎？）被告是在威尼斯ＫＴＶ酒店上班，我的工作地點也在附近，我也是在ＫＴＶ上班。」等語，依前揭被告及證人丁○○所稱其二人工作場所之地緣關係，均緊鄰於如附表壹編號一至三所示之騎樓，或在如附表壹編號四所示地點附近，及證人丁○○證述每次交易時間均極為短暫之模式，並參以被告於同上之本院準備程序時供稱：伊於九十七年七月份在威尼斯ＫＴＶ之工作時間，係自下午六時起至翌日凌晨五時許之早班等語（見本院卷第三三頁），而如附表壹編號五所示之時間即九十七年七月三十日下午九時二十二分許，即在被告上開所稱之上班時間內，被告於如附表壹編號五所示之上班時間，仍得以前至如附表壹編號五所示之臺中市○○路與公園路口之騎樓下，販賣交付愷他命與丁○○並當場為警查獲等情，足認被告辯稱伊於如附表壹編號一至四所示之時間，係在威尼斯ＫＴＶ上班，並未前至如附表壹編號一至四所示之地點，販賣交付愷他命與丁○○云云，無可採信。
㈤再被告就如附表壹編號五所示之販賣愷他命未遂之犯行，雖
以該次係警察叫丁○○撥打電話前來，以引誘其犯罪云云置辯。惟查所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其取得之證據固難認合法；惟倘司法警察係對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證、逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法，且取得之證據資料倘未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院九十七年度臺上字第一八八二號、九十七年度臺上字第四九四二號刑事判決意旨參照）。本件被告有如附表壹編號一至四所示販賣愷他命與丁○○共計四次之犯行，已詳述認定如前，警方係因於九十七年七月三十日，自丁○○處獲悉被告有販賣愷他命之犯行後，運用俗稱「釣魚」之偵查技巧，要求丁○○再次撥打電話向被告表示購買愷他命之意，被告果亦於如附表壹編號五所示之時間，出於販賣愷他命之故意，並著手於販賣愷他命之行為，並於如附表壹編號五所示之地點為警查獲，依被告於如附表壹編號一至四所示販賣愷他命之情節以觀，被告原已具有販賣愷他命之故意，並已實行販賣愷他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別，依前開說明，被告上開所辯，尚無礙於其所為如附表壹編號五所示之販賣愷他命未遂犯行之成立。
㈥另雖被告就如附表壹編號一至四所示之販賣愷他命之犯行否
認犯罪，且被告亦未能明確供述其於如附表壹編號五所示之時、地，供以販賣與丁○○之如附表貳編號六所示愷他命一包之確實販入價格，而未能計算出被告各次圖以營利所能賺取之差價。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告有償交付愷他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開販賣愷他命之交易行為之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即以之無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告所為如附表壹編號一至五所示均屬有償行為，且被告係與丁○○電話聯絡後，前往特定約定地點交付愷他命與丁○○，並收取價款，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯販賣第三級毒品之重罪之風險，而特意有償交付愷他命與丁○○之理，足認被告如附表壹編號一至五所示之行為，主觀上均確有營利之意圖甚明。
㈦被告及其選任辯護人於本院準備程序及審理時，聲請傳喚調
查證人即與被告同任職於威尼斯ＫＴＶ之乙○○，及聲請調取設於如附表壹編號一至四所示之地點，於如附表壹編號一至四所示時間之監視器錄影畫面，以明被告於前揭時間，並無離開上開工作場所而前往如附表壹編號一至四所示之地點販賣愷他命與丁○○。本院酌以有關被告及其選任辯護人聲請調取前開監視器錄影畫面之證據方法，並未具體指明有無上開監視器之存在及其特定位置，且依前揭理由欄二、㈠至㈣所示之事證，被告及其選任辯護人聲請傳喚調查證人乙○○及調取監視器錄影畫面，核均已無必要，附予敘明。
㈧此外，復有「臺灣大哥大資料查詢」一紙（見本院卷第四六
頁）、行政院衛生署草屯療養院鑑定書一件（即如附表貳編號六所示之白色結晶，經鑑驗結果，確檢出愷他命成分，送驗前淨重零七九五一公克，驗餘淨重零點七九三九公克，見九十七年度偵字第一八三六九號卷第三三頁）、承辦員警製作之職務報告二份（見見中市警刑字第０九七００五七０九九號卷第二二頁、本院卷第四四頁）及照片四幀在卷可佐，並有被告所有供販賣所用如附表貳編號一所示之行動電話一支、如附表參編號四所示裝放在上開行動電話內之門號0000000000號晶片卡一枚、如附表貳編號六所示被告所有供其於如附表壹編號五所示之時、地，販賣與丁○○所用之愷他命一包（含包裝袋一個，送驗前淨重零點七九五一公克，驗餘淨重零點七九三九公克）、如附表參編號一所示丁○○於如附表壹編號五所示之時、地，持以交付向被告購買愷他命之現金六百元等物扣案可佐，本件事證明確，被告前揭犯行均洵足認定。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第
三級毒品，非經許可，不得非法販賣。核被告如附表壹編號一至四所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪；被告如附表壹編號五所為，則係犯同條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪（起訴書誤認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪，容有未洽，附予敘明）。
㈡而九十四年二月二日修正公布、自000年0月0日生效施
行之刑法，因基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。該修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次觸犯同一罪名之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。又觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，顯非集合犯之罪。故就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，應採一罪一罰原則，始符合修法之本旨（最高法院九十七年度臺上字第二０四六號、九十七年度臺上字第八七三號刑事裁判意旨參照）。是被告於如附表壹編號一至四所示之販賣愷他命既遂四次之犯行及於如附表壹編號五所示之販賣愷他命未遂一次之犯行間，犯意各別，行為時、地互異，應予分論併罰。
㈢被告前曾於九十六年一月二十九日，因違反毒品危害防制條
例案件，經本院以九十五年度中簡字第三五七二號判處有期徒刑四月，得易科罰金確定，並已於同年三月十六日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之四罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並各加重其刑。又被告已著手於如附表壹編號五所示販賣愷他命之行為而不遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。再被告所為如附表壹編號一至四所示之販賣愷他命既遂之犯行，本院酌以其上開各次販賣愷他命之所得為六百元，與大量販賣毒品之大毒梟相較，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，因此倘仍遽以處法定本刑之最低刑度，均仍嫌過重，依被告所為如附表壹編號一至四所示之犯罪情狀，相較於毒品危害防制條例第四條第三項之法定刑而言，在客觀上均足以引起一般人之同情，爰各依刑法第五十九條之規定，予以酌減其刑。另被告所為如附表壹編號一至五所示之犯行，前分別各有加重、減輕之事由，依法均應先加後減之。
㈣爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、所為如附表壹編號
一至五所示販賣愷他命既、未遂之手段、如附表壹編號一至四所示販賣毒品愷他命之所得財物尚微、販賣愷他命與丁○○施用而戕害其身心之程度、對社會秩序所生之危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，就被告所為如附表壹編號一至五所示之犯行，分別量處如附表壹編號一至五「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度台上字第三０五號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據，以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年臺上字第五二五二號刑事判決意旨參照）。
㈡扣案如附表貳編號一所示之行動電話一支（不含非屬被告所
有之如附表參編號四所示裝放在前開行動電話內之門號0000000000號晶片卡一枚），係被告所有、供如附表壹編號一至五所示犯行所用之物；未扣案如附表貳編號二至五所示之物，分屬被告犯如附表壹編號一至四所示販賣愷他命犯罪之所得財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，未扣案如附表貳編號二至五所示之所得財物，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。再扣案如附表貳編號六所示之愷他命一包（含包裝袋一個，驗餘淨重零點七九三九公克），係被告所有、供其於如附表壹編號五所示之時、地販賣未遂所用之第三級毒品，參諸上開最高法院九十五年臺上字第五二五二號刑事判決意旨，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併予宣告沒收之。㈢另扣案如附表參編號一所示之現金六百元，係丁○○為協助
警方偵查，於如附表壹編號五所示之時、地，交付與被告購買愷他命所用之款項，上開現金六百元固得作為本案之證據，惟因被告該次販賣愷他命之行為係屬未遂，故尚難認係被告因上開犯罪所得之財物；又扣案如附表參編號二所示之愷他命一包（含包裝袋一個，送驗前淨重零點八八０八公克，驗餘淨重零點八七九二公克），被告於警、偵訊、本院準備程序及審理時，均始終堅稱係其所有供己施用之愷他命，並據被告於九十七年七月三十一日偵訊時表示拋棄之意（見九十七年度偵字第一八三六九號卷第七頁），而如附表參編號三所示其內裝放門號0000000000號晶片卡之行動電話一支及前開門號晶片卡一枚，均屬被告所有之物，且與本案無關一節，亦據被告陳明在卷，且本院亦查無上開如附表參編號二、三所示之物，係被告供犯如附表壹編號一至五所示犯罪所用、預備、所生或所得之物之事證，依從刑依附於主刑之原則，自均不得於本案併為宣告沒收；再扣案如附表參編號四所示之門號0000000000號晶片卡一枚，雖係被告供犯如附表壹編號一至五所示犯行所用之物，然係不知情之洪鈺蟬申請所有之物，並非被告所有，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰亦不予宣告沒收，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十七年十二月十一日
刑事第十五庭審判長法官王國棟
法官柯雅惠法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國九十七年十二月十一日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表壹：
┌─┬────┬─────┬────┬─────────────────┐│編│時間│地點│販賣金額│主文欄││號│││(新臺幣)││├─┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│一│九十七年│臺中市五權│六百元│丙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期│││六月三日│路與公園路││徒刑貳年拾月，如附表貳編號一、二所│││上午六時│口之騎樓下││示之物均沒收之，未扣案如附表貳編號│││許│││二所示之販賣第三級毒品所得財物，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││││之。│├─┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│二│九十七年│臺中市五權│六百元│丙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期│││六月四日│路與公園路││徒刑貳年拾月，如附表貳編號一、三所│││上午八時│口之騎樓下││示之物均沒收之，未扣案如附表貳編號│││四十八許│││三所示之販賣第三級毒品所得財物，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││││之。│├─┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│三│九十七年│臺中市五權│六百元│丙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期│││六月二十│路與公園路││徒刑貳年拾月，如附表貳編號一、四所│││八日晚上│口之騎樓下││示之物均沒收之，未扣案如附表貳編號│││八、九時│││四所示之販賣第三級毒品所得財物，如│││許│││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││││之。│├─┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│四│九十七年│臺中市西屯│六百元│丙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期│││七月二十│路附近某處││徒刑貳年拾月，如附表貳編號一、五所│││六日晚上│││示之物均沒收之，未扣案如附表貳編號│││八時十一│││五所示之販賣第三級毒品所得財物，如│││分至十八│││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││分許│││之。│├─┼────┼─────┼────┼─────────────────┤│五│九十七年│臺中市五權│無（未遂│丙○○販賣第三級毒品未遂，累犯，處│││七月三十│路與公園路│）。│有期徒刑貳年捌月，如附表貳編號一、│││日晚上九│口之騎樓下││六所示之物均沒收之。│││時二十二││││││分許。││││└─┴────┴─────┴────┴─────────────────┘附表貳：（以下編號一、六所示之物已扣案，編號二至五則均未
扣案）
一、其內裝放門號0000000000號晶片卡之行動電話一支（不含如附表參編號四所示其內裝放之門號0000000000號晶片卡一枚）。
二、如附表壹編號一所示之販賣愷他命所得現金六百元。
三、如附表壹編號二所示之販賣愷他命所得現金六百元。
四、如附表壹編號三所示之販賣愷他命所得現金六百元。
五、如附表壹編號四所示之販賣愷他命所得現金六百元。
六、愷他命一包（含包裝袋一個，送驗前淨重零點七九五一公克，驗餘淨重零點七九三九公克）。
附表參：（即不於本案併為宣告沒收之扣案物品）
一、現金六百元。
二、愷他命一包（含包裝袋一個，送驗前淨重零點八八０八公克，驗餘淨重零點八七九二公克）。
三、其內裝放門號0000000000號晶片卡之行動電話一支及上開門號晶片卡一枚。
四、門號0000000000號晶片卡一枚。