裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第992號刑事判決
裁判日期：民國98年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第992號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7998號），本院判決如下︰
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之含第二級毒品MDMA成份之藍灰色圓形藥錠壹佰拾肆顆（驗餘淨重貳拾參點陸柒公克）及含MDMA成份之灰白色圓形藥錠拾顆（驗餘淨重貳點肆肆公克）均沒收銷燬之。未扣案包裹前述毒品所用之分裝袋共參只、黑色棉布套壹只均沒收。
被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告管制之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國96年6月間某日，在新竹縣新竹市「月亮舞廳」內，向真實姓名年籍均不詳之成年男子，以新台幣（下同）4萬元之代價購入含第二級毒品MDMA成份之藍灰色圓形藥錠114顆（隨機抽取1顆磨混鑑定，驗前總淨重23.94公克，取0.27公克鑑定用罄，總餘23.67公克，純度58%）及兼含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成份之灰白色圓形藥錠10顆，（隨機抽取1顆磨混鑑定，總淨重2.73公克，取0.29公克鑑定用罄，驗餘淨重2.44公克），而未經許可持有之，復於同年11月底某日，在同一舞廳，向真實姓名年籍均不詳之成年男子，以3萬元代價購入愷他命1包（毛重101公克，取
0.02公克用罄，餘100.08公克）後隨身攜帶而持有之（此部份不構成犯罪，詳如後述）。甲○○將上開含第二級毒品MDMA成份之藥錠共124顆先以分裝袋分別包裝成3袋，再以黑色棉布套1只包裹藏放在所駕駛之車號0000-00號自用小客車駕駛座旁置物盒內。嗣於96年12月15日晚間6時許，因桃園縣龜山鄉大崗村下湖9之3號旁檳榔攤有人亮槍經民眾報警處理，員警到場經在場犯罪嫌疑人甲○○同意搜索，而從其隨身攜帶包包查獲上開愷他命1包，及在上開自小客車駕駛座旁置物盒扣得前揭以黑色棉布套包裹之含第二級毒品MDMA成份之藥錠124顆，另於該車駕駛座椅下查獲改造手槍
1把、子彈2顆，駕駛座腳踏墊上查獲以手套包裹手榴彈1顆（所涉持有槍彈部份，業經本院97年度訴字第331號判決有期徒刑3年2月確定在案），而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部份
一、證據能力部分：
（一）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法改良式當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。
（二）本案被告甲○○及其辯護人於本院準備程序對於本件卷證內之證據資料（包含文書證據、物證等）、證人證言等證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院97年度審訴字第1547號卷第31頁）。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據被告甲○○對於上揭持有第二級毒品MDMA之犯行，業已坦承不諱，並經證人即執行搜索之員警 林憲寬 於審理中證述明確（見本院卷第15-19頁），復於被告所駕駛之車號0000-00號自用小客車駕駛座旁置物盒內查扣MDMA藥錠共124顆，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片等在卷可憑。又扣案藥錠124顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：①藍灰色藥錠114顆，經檢視外觀型態均相似，隨機抽取1顆磨混鑑定，總淨重23.94公克，取0.27公克鑑定用罄，總餘23.67公克，檢出含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸），純度約58%，驗前純質淨重約
13.88公克；②灰白色藥錠10顆，經檢視外觀型態均相似，隨機抽取1顆磨混鑑定，總淨重2.73公克，取0.29公克鑑定用罄，總餘2.44公克，檢出含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命MDMA；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）等成份，亦有該局98年1月6日刑鑑字第0970192811號鑑定書1份附卷可稽（見本院卷第58頁），足認扣案上開藥錠
124顆確實均含第二級毒品MDMA成份無誤。又被告甲○○為警查獲後經警採集其尿液送請鑑驗結果，呈嗎啡陽性，MDMA類陰性反應，有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告乙紙可按，足認被告自白與事實相符，堪可採信。至被告自承於前開時地，向真實姓名年籍不詳之成年男子，同時購入含前述藍灰色藥錠114顆及灰白色藥錠10顆共200顆藥錠，然其所指其餘76顆不明成分藥錠並未扣案，既未扣案，本院即查無證據證明該76顆藥錠成分為何，依罪疑有利被告之原則，尚難認被告所指該76顆藥錠亦屬含MDMA成份之第二級毒品，是就該部分不認係被告同時持有之第二級毒品MDMA，公訴意旨認被告共持有200顆含MDMA成份之第二級毒品，尚非允洽，應予更正，附此敘明。綜上，被告甲○○非法持有上開第二級毒品MDMA之事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸），為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規範之第二級毒品，非經許可不得持有，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告持有上述第二級毒品MDMA所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然依現有證據，尚不能證明被告有販賣第二級毒品之意圖或行為（詳如後述），惟意圖販賣而持有第二級毒品罪與持有第二級毒品罪，基本犯罪事實相同，本院自應就持有第二級毒品罪部分予以審理，並變更其此部起訴法條。又按持有第一級、第二級毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第11條第4項定有明文，而行政院依據該規定於93年1月7日公告施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第二級毒品：淨重10公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，本件被告持有之上開含第二級毒品MDMA成份之藍灰色藥錠驗餘淨重23.67公克，灰白色藥錠驗餘淨重2.44公克，有上述鑑定書可憑，顯已逾淨重10公克之公告數量，應依毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑。爰審酌被告持有上開第二級毒品MDMA之數量非微，可能肇生其本人或他人施用毒品之犯行，足以戕害其本人及他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重危及公益，惡行自屬非輕，及其智識程度（國中畢業），素行尚可，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，並參酌其犯罪之動機、目的、手段暨其犯後坦承持有第二級毒品犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案之含MDMA成份藥錠，其中藍灰色圓形藥錠114顆（總淨重23.94公克，取0.27公克鑑定用罄，總餘23.67公克）、灰白色圓形藥錠10顆（總淨重2.73公克，取0.29公克鑑定用罄，總餘2.44公克），皆為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之，至上述經鑑驗耗損之毒品MDMA因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另用以包裹前述毒品之分裝袋共3只、黑色棉布套1只，雖未扣案，惟均係被告用以包裹毒品，防其裸露、潮濕或遭人察覺，便於攜帶持有，有卷內查獲毒品照片可稽（見偵查卷第13頁），係被告持有毒品所用之物，且屬被告所有，亦據被告供陳甚明，復無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至為警同時查扣之第三級毒品愷他命1包（毛重101公克），與本案犯行無涉，爰不為沒收之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略稱：被告甲○○於96年6月間某日，在新竹縣新竹市「月亮舞廳」內，向真實姓名年籍均不詳之成年男子，以4萬元之代價購買含第二級毒品MDMA成份之搖頭丸200顆，後於同年11月底某日，在同一舞廳，以3萬元代價，向一名真實姓名年籍不詳之男子購買愷他命1包（毛重101公克），後因所購買之數量顯逾其所施用之數量，竟另基於販賣予不特定人之犯意而持有上開毒品。因認被告甲○○所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可供參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前揭犯罪，係以扣案毒品124顆藥錠經鑑定結果含有MDMA成份，有鑑定書可稽，依被告於偵查供稱以4萬元代價購買搖頭丸數量200顆，惟其遭查獲時僅剩
124顆，且被告表示施用搖頭丸之時間僅為96年6月起至同年7月止，被告於其停止施用搖頭丸後，竟未將不欲施用之搖頭丸加以拋棄，反隨時攜帶於車上，顯與常情不符，況扣案毒品均係被告所購得，縱認被告已不欲施用，亦難以想像被告會有將其拋棄之可能，又被告遭查獲時所扣得之搖頭丸高達124顆，愷他命亦重達101公克，顯逾一般日常施用之數量，自足認被告主觀上確有將之販賣予他人之意圖為其主要論據。訊據被告甲○○始終否認有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：扣案MDMA藥錠124顆原本是自己要施用，愷他命亦是為了捲在菸裡頭供己施用，因為伊當時施用毒品量很大，才會一次購入較多之毒品，沒有想要販賣等語。
四、經查：
1、按毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。本件扣案藥錠124顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，①藍灰色圓形藥錠114顆，檢出含第二級毒品MDMA成份②灰白色藥錠10顆，檢出含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命等成份③扣案之白色結晶1包（毛重101公克，取0.02公克用罄，驗餘100.08公克），經台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，檢出含有三級毒品愷他命成份，有內政部警政署刑事警察局98年1月6日刑鑑字第0970192811號鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司97年1月22日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見本院卷第58頁、偵查卷第28頁），由上開鑑定結果可知，本件扣案毒品固有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、為轉讓而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑本件被告甲○○持有上開第二級、第三級毒品之事實，即認被告係意圖販賣而持有上開第二級毒品、第三級毒品。又本件被告所持有之扣案含有MDMA成份圓形藥錠124顆（①藍灰色圓形藥錠114顆，總淨重
23.94公克，②灰白色藥錠10顆，總淨重2.73公克）及愷他命1包（毛重101公克，取0.02公克用罄，驗餘100.08公克）之數量，均非鉅量，尚難據此推認被告甲○○即有販賣上開毒品之意圖或行為。復觀以被告所持有之上開含MDMA成份藥錠共124顆，僅約略分裝在3只分裝袋內，而愷他命全部置於1只分裝袋內，並未有因預備販賣而將之分類或同量同價分裝現象，尚難單純僅以持有上開毒品之數量或價昂，即推定被告有販賣第二級、第三級毒品之意圖。
2、又被告甲○○自警詢、偵查至本院審理時始終未承認意圖販賣而持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，均辯稱係供己施用而購入等語，而被告甲○○於本件遭查獲後，經警採集之尿液經送檢驗結果，呈MDMA陰性反應、愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可證，足見被告確有施用愷他命之情形，雖尿中未同時檢出MDMA之陽性反應，但本件扣案之MDMA，被告辯稱係為供己施用所購入，則被告為警查獲上揭MDMA雖已購入，有可能尚未施用即遭查獲之事實，尚難遽以排除，不能逕以被告為警採集之尿液檢驗報告未檢出除愷他命外之其餘毒品陽性反應之結果，即遽為被告意圖販賣而持有前述毒品或意圖營利而販入毒品之認定。
3、至證人即查獲本案之員警林憲寬在本院審理時證述查獲被告及扣得上開扣案物之經過，然依其審理中僅述及：「當日有人看到查獲現場旁檳榔攤有人持改造手槍亮槍而向警方報案，報案人也有提供車號，是一部BMW自用小客車，到現場時看到車子還在現場，就直接進去檳榔攤盤查在場人資料，查到被告後，在其車子內進行附帶搜索，是在駕駛座門旁開放置物盒查獲搖頭丸，用棉製小布袋裝起來，沒有分裝，1整包都放在棉布袋內，棉布袋是很明顯放在置物盒，查扣時只能看到一點點夾鏈袋露出來，卷內照片是為了拍攝明顯，才把搖頭丸拉出來，搜索扣押物後並未去現場問明被告是與何人發生糾紛，當場並沒有人說有債務糾紛或對立情況，後來警備隊有去詢問現場之人，在場人都說與被告是朋友，他們沒有說有跟被告買毒品，因辦案時間比較趕，並未依據被告供述前往新竹市查訪上手」等語（見本院卷第15-19頁），僅足證明被告持有上開扣案毒品之事實，且遍查全卷事證，並未見有員警在查獲被告持有上開毒品後，有何另行起意販賣第二級、第三級毒品以營利之事實有進一步之偵查取證，從而，既乏證據可認被告在上開查獲地點係欲販賣前揭扣案毒品予不特定人，自不能單以被告持有該等毒品，即遽認被告甲○○有販賣上開毒品之意圖。是證人林憲寬前揭證詞除能證明查獲被告持有該等扣案物之經過外，對於辨明被告有無於購入毒品後，另行起意販賣毒品以營利之事實，並無任何幫助，自然不能執為對被告不利之判斷。
4、綜上，雖堪認被告持有本件扣案第二級、第三級毒品之事實，然既不能排除被告係供己施用之可能，無從遽論被告係意圖販賣而持有該等毒品，公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有合理可疑程度之確信，得以認定被告確有被訴之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指此部犯罪，揆諸前揭說明，不能認定被告有此部犯罪，惟因被告前述持有第二級毒品MDMA之犯行，與起訴意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，為事實同一，業據變更起訴法條，判決如上，此部分事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（參照最高法院92年台上字第6902號判決意旨）。至於起訴書所載被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯罪事實，起訴意旨認與上揭判決被告有罪之持有第二級毒品之事實，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰，是依法自應就此部犯行為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。
中華民國98年4月17日
刑事第八庭審判長法官林惠霞
法官呂綺珍法官張瓊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜娟中華民國98年4月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。