裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第501號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2888號
102年度訴字第501號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡昶柏指定辯護人朱清雄律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第22764號、101年度毒偵字第3183號）及追加起訴（102年度偵字第1784號），本院判決如下：
主文蔡昶柏犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑（詳如附表一各編號「宣告刑欄」所示，包括主刑及從刑）。
附表一編號１、３、４、５部分應執行有期徒刑捌年陸月。從刑如附表二所示。
犯罪事實
一、蔡昶柏前於民國94年間，因施用第一級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1416號裁定送執行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於94年12月23日執行完畢釋放後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於94年12月26日以94年度毒偵字第5261號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第895號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於99年4月8日縮短刑期期滿執行完畢。詎仍不知悔改，分別為下列行為：
㈠、復基於施用第一級毒品之犯意，於101年10月15日下午某時，在其位於臺中市○○街○○號5樓之2辦公室內，以將海洛因毒品摻水稀釋加入注射針筒後，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。
㈡、另基於施用第二級毒品之犯意，於101年10月15日下午8時許，在其位於臺中市○○街○○號5樓之2辦公室內，以將第二級毒品甲基安非他命放在玻璃球內燒烤後產生煙霧，而以嘴、鼻吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢、明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有持用之0000-000000、0000-000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具，分別於下列時間、地點，以下列方式，為各次販賣海洛因之行為：
１、 陳婷瑤 於101年9月18日下午6時12分許，以所持用之0000-000000號行動電話撥打蔡昶柏所持用之0000-000000號行動電話聯繫購毒事宜，旋於同（18）日下午7時許，雙方前往臺中市○○區○○路2段與西屯路2段交岔路口逢甲夜市附近進行毒品交易，由蔡昶柏販賣第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重為0.2334公克）予陳婷瑤，並向陳婷瑤收取價款2千元。
２、 江基萬 （綽號「阿明」）分別於101年10月11日下午5時45分許、下午6時36分許及下午10時2分許，在臺中市○區○○路0段00號、大雅路370號、進化北路392號等3地，以各該處所裝設00-00000000號、00-00000000號、00-00000000號等公用電話撥打蔡昶柏所持用之0000-000000號行動電話聯繫購毒事宜，旋於同（11）日晚上10時10分許，雙方前往臺中市○區○○路0段000號統一便利超商前，在蔡昶柏所駕駛並停放於上址路旁之車牌號碼00-0000號自用小客車內進行毒品交易，由蔡昶柏販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予江基萬，並向江基萬收取價款1千元。
３、江基萬分別於101年10月16日上午11時25分、下午12時2分許許、下午12時16分許，各以在臺中市○區○○○路○○○號之3、臺中市○○區○○路0段000號等地所裝設之00-00000000號、00-00000000號等公用電話，撥打蔡昶柏所持用上開0000-000000號行動電話聯繫購毒事宜，旋於同（16）日下午12時20分許，雙方前往臺中市○○區○○路0段000號之統一超商對面騎樓進行毒品交易，由蔡昶柏販賣第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重為0.1232公克）予江基萬，並向江基萬收取價款1千元。
二、嗣警方就蔡昶柏持用之0000-000000、0000-000000號行動電話實施通訊監察，因而掌握江基萬與蔡昶柏之毒品交易情事，而於上開101年10月16日該次毒品交易甫完成後即當場查獲江基萬，並扣得江基萬所持有之第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.1232公克，未於本案扣押）及注射針筒1支（未於本案扣押）；警方再於同（16）日下午1時15分許，持本院所核發之搜索票，在臺中市○○區○○路與天水六街巷內福德宮廣場前查獲蔡昶柏，並在蔡昶柏所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得蔡昶柏所有之第一級毒品海洛因2小包（驗餘淨重分別為1.77公克、0.18公克）及第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重為2.5112公克）、注射針筒1支、藥鏟1支、夾鏈袋1組、零錢包1個、ANYCALL手機1支（序號00000000000000號，含門號0000-000000號SIM卡1張）、SAMSUNG手機1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、現金1千元等物，再經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，因而查獲上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、臺中市警察局烏日分局及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、本院訊問、準備程序、審理時之自白，被告及其辯護人於審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法自得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人陳婷瑤及江基萬於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然彼等於偵查中所為證言，業經具結，而被告及指定辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認證人陳婷瑤及江基萬於偵查中具結所為之證述，得為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力無意見，於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
四、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案所引用有關行動電話門號0000-000000及0000-000000號等監聽錄音，係經本院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之101年度聲監字第1687號通訊監察書、電話附表等附卷可參（見101度偵字第22764號卷《下稱偵查22764號卷》第40頁至第41頁，102年度偵字第1784號卷《下稱偵查1784號卷》第55頁至第57頁），係依法所為之監聽；又審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及指定辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人、指定辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
五、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之台灣檢驗科技股份有限公司101年11月15日、編號UL/2012/A0000000號之濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書101年11月9日調科壹字第00000000000號鑑定書及行政院衛生署草屯療養院101年10月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（分見101年度毒偵字第3183號卷《下稱毒偵卷》第17頁至第19頁，偵查22764號卷第67頁至第69頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
六、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實欄一、㈠至㈢所載之犯罪事實，迭據被告蔡昶柏於警詢、偵查及本院訊問程序、準備程序及審理時均坦承不諱（見臺中市政府警察局烏日分局中市警烏分偵字第0000000000號《下稱警㈠卷》第2頁至第8頁，臺中市政府警察局烏日分局中市警烏分偵字第0000000000號卷《下稱警㈡卷》第4頁至第7頁，偵查22764號卷第25頁至第28頁，毒偵卷第12頁至第15頁，101年度聲羈字第896號卷《下稱聲羈卷》第5頁，偵查1784號卷第25頁至第30頁，101年度他字第5895號卷《下稱偵他卷》第59頁至第64頁、第139頁至第141頁，本院101年度訴字第2888號卷《下稱本院卷㈠》第9頁至第11頁、28頁至第29頁、第63頁至第66頁、第138頁至第143頁，本院102年度訴字第501號卷《下稱本院卷㈡》第20頁至第21頁、第47頁），核與證人即購毒者陳婷瑤、江基萬於警詢、偵訊中具結證述向被告購買第一級毒品海洛因之時間、地點及金額等交易過程等語大致相符；並有本院101年度聲搜字第2748號搜索票影本、臺中市政府警察局烏日分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人陳婷瑤及江基萬指認被告蔡昶柏之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告蔡昶柏所有持用之0000-000000號及0000-000000行動電話分別於101年10月11日、同年10月16日與證人江基萬以前揭各號碼之公用電話等對話內容之通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室101年11月9日調科壹字第00000000000號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院101年10月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、扣案之第一級毒品海洛因2小包（驗餘淨重分別為1.77公克、
0.18公克）及第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重為
2.5112公克）、注射針筒1支、藥鏟1支、夾鏈袋1組、零錢包1個、ANYCALL手機1支（序號00000000000000號，含門號0000-000000號SIM卡1張）、SAMSUNG手機1支（序號000000000000000號，含門號0000-000000號SIM卡1張）、現金1千元、查獲現場照片13張為憑；又被告蔡昶柏於前揭時、地為警查獲後，經警徵得其同意採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表各1份在卷可參（見警㈠卷第12頁至第14頁、第18頁、第20頁至第26頁，警㈡卷第10頁至第11頁、第13頁、第19頁至第23頁、第27頁至第33頁，毒偵卷第17頁、第18頁，偵查22764號卷第37頁至第38頁、第68頁、第69頁，偵他卷第117頁至第121頁），足徵被告上開自白應與事實相符，可以採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分（觀察勒戒及強制戒治）或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，故被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，雖經觀察勒戒後認無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，然嗣後之三犯或三犯以上之施用毒品案件，不問距離初犯是否已逾5年，即與單純之「5年後再犯」之情形有別，仍應依法訴追處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本案被告前因施用第一級毒品案件，經本院裁定送執行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於94年12月23日執行完畢釋放後，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同年12月26日以94年度毒偵字第5261號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第895號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於99年4月8日縮短刑期期滿執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可憑（見本院卷第4頁至第5頁，偵查22764號卷第2頁至第3頁）；縱被告於本案分別施用第一、二級毒品之犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再犯」之規定，均應依法追訴處罰。
三、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣第一級毒品海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；況販賣海洛因係重罪，且該等毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供海洛因給他人之可能。是以販賣海洛因之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。上開證人陳婷瑤及江基萬等人各次向被告購買海洛因時，均係交付金錢之有償行為，復參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，絕無甘冒遭受重刑之風險，而平白費時、費力將海洛因交付予各證人之理。且被告於本院訊問時亦坦稱：伊是由自己施用的海洛因中分裝一些來賣，雖非以販毒為業，但販賣海洛因時有營利意圖（見本院卷第28頁背面）等語，是被告自所施用之毒品分裝部分賣給證人等人，可從其中賺取差量及差價，足見被告自白各次販賣洛因於證人等人時確有意圖營利之販賣犯意，亦與事實相符甚明。綜上所述，被告上開施用第一、二級毒品及販賣第一級毒品海洛因等事證均甚明確，被告各該犯行均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查本案被告於犯罪行為後，刑法第50條已於民國102年1月8日修正，同年1月23日公布，並自102年1月25日施行，原刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。㈠、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」；第2項則規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故此是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要。因法院定應執行刑時，非必減免被告之刑期，而舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，且新法原則上雖不得併合處罰，惟容許被告日後於執行時請求檢察官聲請定執行刑，故修正後之新法顯對被告較為有利，是本案自應適用較有利於被告之修正後刑法，定其應執行之刑，合先敘明。
二、核被告蔡昶柏就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，被告為施用毒品而分別持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應分別為各施用之高度行為所吸收，均不另論罪；就犯罪事實欄一、㈢、１、２、３各部分所為則分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告前述各次販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告所犯上開施用第一、二級毒品各1次及3次販賣第一級毒品之各犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有詳如首揭犯罪事實欄所示之犯罪科刑執行完畢紀錄業詳前述，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意分別再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其他部分均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
三、又毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告就前開犯罪事實欄一、㈢、１、２、３所示之3次販賣第一級毒品等犯行，於偵查程序及本院審理時均自白不諱業詳前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑；又毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法；況被告販賣海洛因之對象、次數均非甚多，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態亦有差異，本院認量處最低法定刑度均猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是被告上開販賣第一級毒品海洛因之各次犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，被告所為上開如犯罪事實欄一、㈢所示之3次販賣第一級毒品之犯行，均同時具有刑之加重及減輕，各應依法先加重後減輕，並遞減之（但法定刑為死刑、無期徒刑部分，依規定不得加重，僅遞減輕之）。
四、次按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、犯同條例第10條之施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑(最高法院100年度台上字第2588號判決要旨參照)。被告於遭查獲後，固已供稱其毒品來源為綽號「 阿強 」之 洪吉盛 及「 陳昭平 」。惟經本院函查結果，至本院辯論終結時止，檢察官均並未因此查獲任何毒品來源之上手等情，有臺中地方法院檢察署102年1月7日中檢 輝良 101偵22764字第1595號函、102年5月20日中檢 秀水 102偵1784字第48442號函及102年5月21日中檢秀良101偵22764字第48874函各1份（見本院卷㈠第37頁、第131頁及本院卷㈡第37頁）在卷可稽，復查無其他積極證據證明確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是本案被告上開各犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。
五、爰審酌被告蔡昶柏曾因多次施用毒品犯行接受觀察、勒戒及入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因及甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；又被告 黃柏棠 明知第一級毒品海洛因係戕害人類身心健康之物，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性；且因為購買毒品施用而散盡家財或鋌而走險者，不計其數，對社會治安深具危害，而被告為獲取販賣第一級毒品海洛因可得之價差或量差等利潤，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安更造成相當程度之危害，其行為殊值非難；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，再衡以被告販賣海洛因次數僅3次，且販毒的對象僅為2人，犯罪所得亦僅為4千元；再參以被告犯罪目的、手段、自偵查乃至本院審理中均坦認全部犯行之態度、具有高中畢業學歷之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑，附表一編號2之部分並諭知易科罰金之折算標準；又其中附表一編號１、３、４、５所處不得易科罰金之刑等部分並定其應執行刑有期徒刑8年6月，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。又行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952、2230號判決可資參照）。
二、經查扣案之海洛因2包（驗餘淨重分別為1.77公克、0.18公克）、第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重為2.5112公克），經鑑定結果分別含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並為被告於本案施用第一、二級毒品後所剩餘，已據被告供述在案（見本院卷㈠65頁背面），上開毒品分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，於各該犯罪項下宣告沒收銷燬之；又扣案之注射針筒1支及藥鏟1支為被告所有且為被告用以施用第一級毒品海洛因使用，再零錢包1個及夾鏈袋各1組亦均為被告所有，前者為被告用以置放所施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之用，後者則為被告所有預備供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命使用之物，亦據被告於本院審理時供承甚明（見本院卷㈠65頁背面），上開物品自應依刑法第38條第1項第2款之規定，於各該犯罪項下宣告沒收；再扣案之ANYCALL手機1支（序號00000000000000號，含門號0000-000000號SIM卡1張）、SAMSUNG手機1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、現金1千元等物，為被告所有，更為被告供本案販賣第一級毒品海洛因所用之物及販賣海洛因所得之款項（即犯罪事實欄一、㈢、３所示犯行），此據被告供述明確（見本院卷㈠65頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該犯罪項下宣告沒收；至於被告所為如犯罪事實欄一、㈢、１、２號所示各次販賣第一級毒品犯行所得財物，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所為各次販賣第一級毒品犯行之主刑項下，分別宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段、第59條、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第二十庭審判長法官李立傑
法官劉敏芳法官林士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國102年6月27日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一:
┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼───────┼──────────────────────┤│１│犯罪事實一、㈠│蔡昶柏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。││││扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別為壹││││點柒柒公克、零點壹捌公克），沒收銷燬之。扣案││││之注射針筒壹支、藥鏟壹支、夾鏈袋壹組、零錢包││││壹個，均沒收。│├──┼───────┼──────────────────────┤│２│犯罪事實一、㈡│蔡昶柏施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第││││二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重為貳點伍壹││││壹貳公克），沒收銷燬之。扣案之夾鏈袋壹組、零││││錢包壹個，均沒收。│├──┼───────┼──────────────────────┤│３│犯罪事實一、㈢│蔡昶柏販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌│││、１│月。扣案之ANYCALL手機壹支（序號三五二三０三││││00000000號，含門號000000000││││三號SIM卡壹張）沒收之。未扣案販賣第一級毒品││││所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────────────────────┤│４│犯罪事實一、㈢│蔡昶柏販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌│││、２│月。扣案之ANYCALL手機壹支（序號三五二三０三││││00000000號，含門號000000000││││三號SIM卡壹張）沒收之。未扣案販賣第一級毒品││││所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────────────────────┤│５│犯罪事實一、㈢│蔡昶柏販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌│││、３│月。扣案之SAMSUNG手機壹支（序號三五五八四０││││000000000號，含門號00000000││││五五號SIM卡壹張）、販賣第一級毒品所得新臺幣││││壹仟元，均沒收。│└──┴───────┴──────────────────────┘附表二（附表一編號１、３、４、５定應執行刑之從刑部分）：
一、扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別為壹點柒柒公克、零點壹捌公克），沒收銷燬之。
二、扣案之注射針筒壹支、藥鏟壹支、夾鏈袋壹組、零錢包壹個、ANYCALL手機壹支（序號00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）、SAMSUNG手機壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收。
三、未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。